원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 이 사건 성매매업소 ‘F’의 실제 운영자는 J이며, 피고인은 J에게 바지사장으로 고용되어 성매매업소의 임대차계약과 성매매업소의 운영을 도와주었을 뿐이므로 성매매알선의 방조범에 불과하다.

나. 추징금 산정의 잘못 성매매알선 영업장소 임차를 위하여 임대차보증금을 제공한 사람이 J이고, 피고인이 성매매 1회당 실제 취득한 이익이 15,000원에 불과함에도, 원심은 피고인이 위 임대차보증금을 제공하고, 성매매 1회당 40,000원을 취득한 것으로 잘못 계산하여 피고인의 추징금을 산정하였다.

다. 양형부당 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년, 120시간의 사회봉사, 40시간의 수강명령, 몰수, 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다

(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면,...