원고 (소송대리인 변호사 김석현)

피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김준호)

2013. 10. 15.

1. 피고 2는 원고에게 49,800,000원 및 그 중 5,000,000원에 대하여는 2009. 12. 30.부터, 3,000,000원에 대하여는 2010. 2. 25.부터, 1,500,000원에 대하여는 2010. 3. 9.부터, 3,000,000원에 대하여는 2010. 3. 23.부터, 27,000,000원에 대하여는 2010. 3. 31.부터, 4,500,000원에 대하여는 2010. 4. 26.부터, 5,800,000원에 대하여는 2010. 4. 30.부터 각 2013. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분 중 70%는 원고가, 30%는 피고 2가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

원고에게 피고 1은 239,340,000원, 피고 2는 피고 1과 연대하여 위 돈 중 139,340,000원 및 각 이에 대하여 2009. 12. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 원고의 아버지인 소외 1(대판 소외인)은 2009. 10. 7. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (이하 ‘이 사건 절도사건’이라고 한다) 혐의로 긴급체포된 후 구속되었다. 변호사인 피고 1은 원고의 고모부인 피고 2의 소개로 원고, 피고 2와 위 사건에 관하여 상담한 후 2009. 10. 9. 안동경찰서에서 소외 1(대판 소외인)을 접견하였다.

나. 원고와 피고 1은 2009. 10. 12. 피고 1의 사무소에서 피고 1을 소외 1(대판 소외인)의 변호인으로 선임하고, 위 약정 당일 선임착수금으로 1,000만 원을 지급하며, 성공사례금 항목에서 ‘석방조건 사례비 지급하되, 추후 약정하기로 함’이라고 기재한 형사소송선임약정서(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다)를 작성하였다.

다. 피고 2는 2009. 11. 3. 원고와 원고의 동생인 소외 2가 가져온 이 사건 절도사건 피해자들과의 합의금으로 사용할 2억 원을 원고, 소외 2가 같이 있는 자리에서 피고 1에게 보관하게 하였다. 이후 피고 2는 2009년 11월경 수 회에 걸쳐 피고 1로부터 위 2억 원을 받아 소외 1(대판 소외인)의 형사사건 합의금 및 공탁금, 합의에 필요한 경비 등의 명목으로 합계 1억 5,000만 원 상당을 사용하고, 남은 돈을 보관하던 중 2009. 12. 30.부터 2010년 4월경 사이에 8회에 걸쳐 아래와 같이 합계 4,980만 원을 자신의 생활비 또는 채무변제 등의 용도에 사용하였다.

① 2009. 12. 30. 5,000,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부

② 2010. 02. 25. 3,000,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부

③ 2010. 03. 09. 1,500,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부

④ 2010. 03. 23. 3,000,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부

⑤ 2010년 3월경 20,000,000원 피고 2의 채권자에게 채무변제 명목으로 교부

⑥ 2010년 3월경 7,000,000원 피고 2의 채권자에게 채무변제 명목으로 교부

⑦ 2010. 04. 26. 4,500,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부

⑧ 2010년 4월경 5,800,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부

라. 소외 1(대판 소외인)은 2009. 11. 3. ‘상습으로 2009. 1. 20.부터 2009. 10. 5.까지 총 57회에 걸쳐 이 사건 절도사건의 피해자들로부터 합계 167,745,000원 상당의 금품을 절취하였다’라는 공소사실로 기소되었고, 제1심( 대구지방법원 안동지원 2009고단720 )에서 2009. 12. 17. 보석허가결정을 받았는데, 위 보석허가결정을 받기 전, 원고는 피고 1에게 1억 원을 지급하였다.

마. 소외 1(대판 소외인)은 2010. 5. 6. 제1심에서 공소사실이 모두 유죄로 인정되어 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고받았다. 이에 소외 1(대판 소외인)이 항소하여 다른 변호사를 항소심 변호인으로 선임하였는데, 항소심에서 일부 범죄사실을 철회하는 공소장변경이 이루어진 후, 2010. 9. 7. 제1심과 같은 징역 3년에 집행유예 5년의 형이 선고되었고, 위 판결은 2010. 9. 15. 확정되었다.

바. 소외 2는 ‘피고들이 공모하여 소외 2로부터 이 사건 절도사건 피해자들과의 합의금 명목으로 2억 원을 받은 후 그 중 1억 3,934만 원 상당을 임의로 사용하여 업무상 횡령하였고, 소외 1(대판 소외인) 석방을 위한 판사, 정신감정 의사 등에 대한 청탁비용 명목으로 1억 원을 받아 이를 편취하였다’라는 이유로 피고들을 상대로 고소하였다. 대구지방검찰청은 2012. 7. 11. 피고 2에 대하여만 위 합의금 명목으로 받은 2억 원 중 소외 1(대판 소외인)의 형사사건 합의금, 공탁금, 합의에 필요한 경비 등으로 1억 5,000만 원 상당을 사용하고 나머지 4,980만 원은 임의로 사용하여 횡령하였다는 공소사실로 불구속 기소하고, 피고 2에 대한 나머지 부분 및 피고 1에 대하여는 각 혐의없음(증거불충분) 처분을 내렸다.

사. 피고 2는 대구지방법원에서 2012. 11. 22. 위 공소사실에 관하여 징역 10월, 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았고( 대구지방법원 2012고단3912호 ), 피고 2가 이에 항소하였으나 2013. 10. 17. 항소기각되었고(대구지방법원 2012노3931호) , 다시 피고 2가 상고하여 현재 대법원에 계류 중이다.

아. 소외 2는 2010. 11. 17. 이 사건 위임계약과 관련하여 피고 1을 상대로 대구지방법원 2010가합12085호 로 부당이득금 반환청구의 소를 제기하여 2012. 10. 16. 청구기각판결이 선고되었고, 소외 2가 항소하였으나 대구고등법원 2012나5897호로 2013. 7. 25. 항소기각 되었고, 소외 2가 상고하였으나 대법원 2013. 10. 23. 선고 2013다67082호 판결 로 상고기각되었다.

[인정사실] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증, 제7호증의 1 내지 48, 제12호증의 1, 2, 제13호증, 제36호증의 2, 을가 제1, 3호증, 제11호증의 1, 13, 22의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 원고는 피고들에게 2009. 10. 23. 이 사건 절도사건 피해자들과의 합의금 명목으로 2억 원을, 피고 1에게 2009. 12. 11. 이 사건 절도사건의 공판에서 소외 1(대판 소외인)이 유리한 정신감정결과와 판결을 받기 위해 의사 및 판사를 상대로 한 청탁비용 명목으로 1억 원을 지급하였다.

나. ① 피고들에게 위 합의금 명목으로 보관된 2억 원 중 피해자들과의 합의에 사용된 금액은 6,066만 원에 지나지 아니하므로 피고들은 위 나머지 1억 3,934만 원(= 2억 원 - 6,066만 원)을 부당이득으로 반환하여야 하고, ② 원고가 변호인인 피고 1에게 피해자들과의 합의를 위해 위 합의금을 사용할 것을 허락하였을 뿐임에도 피고 1은 위 위임 계약상의 선관주의의무에 위반하여 원고나 소외 1(대판 소외인)의 동의나 승낙 없이 피고 2에게 피해자들과의 합의 업무를 맡겨 피고 2로 하여금 위 합의금 중 실제 합의에 사용된 6,066만 원을 제외한 나머지 금원을 개인적인 용도로 사용하도록 한 과실이 있으므로 불법행위에 기한 손해배상으로 같은 금원을 지급하여야 하며, 위 합의금 중 실제 합의에 사용된 6,066만 원을 제외한 나머지 금원을 실제 개인적인 용도로 사용한 피고 2 역시 피고 1과 연대하여 불법행위에 기한 손해배상으로 같은 금원을 지급하여야 한다.

다. 원고가 소외 1(대판 소외인)에 대한 유리한 판결을 위하여 피고 1에게 판사 또는 의사에 대한 청탁 활동비 명목으로 1억 원을 지급하였으나 실제 활동비로 사용되지 않았으므로 피고 1은 1억 원을 부당이득으로 반환하여야 한다.

라. 따라서 ① 피고 1은 ㉮ 피해자들과의 합의금 명목으로 받은 2억 원 중 나머지 1억 3,934만 원(= 2억 원 - 6,066만 원), ㉯ 활동비 명목으로 받은 1억 원을 합한 2억 3,934만 원(= 1억 3,934만 원 + 1억 원) 및 이에 대한 지연손해금을, ② 피고 2는 피고 1과 연대하여 피해자들과의 합의금 명목으로 받은 2억 원 중 나머지 1억 3,934만 원(= 2억 원 - 6,066만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 원고에게 각 지급할 의무가 있다.

3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 합의금 명목으로 지급된 금원의 반환청구에 관하여

1) 부당이득반환청구에 관하여

갑 제6호증, 제8호증 1, 제21, 22, 23, 25, 26, 27, 29, 30호증, 을가 제4호증의 3의 각 기재만으로는 피고 1이 피고 2와 함께 이 사건 합의 업무를 담당하면서 합의금 명목으로 받은 2억 원 중 피해자들과의 합의에 6,066만 원만을 사용하고, 나머지 1억 3,934만 원을 다른 목적이나 용도에 사용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제4, 13호증, 을가 제4호증의 4, 제6호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 합의금의 보관 당시 피고 2가 이 사건 절도사건의 피해자들과의 합의를 담당하겠다고 하였고, 원고도 그렇게 해 달라고 하였으며, 이후 피고 2가 실제로 위 절도사건의 개별 피해자들과의 합의를 도맡아 한 사실, 피고 2가 합의금 명목으로 지급된 2억 원 중 이 사건 절도사건의 합의금과 합의에 필요한 경비 등의 명목으로 합계 1억 5,000만 원 상당을 사용하고, 일부 남은 돈은 피고 1이 피해자들을 위한 공탁금으로 사용하였으며, 나머지 합계 4,980만 원은 피고 2가 2009. 12. 30.경부터 2010년 4월경 사이에 8회에 걸쳐 자신의 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

2) 이 사건 위임 계약상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구에 관하여

가) 앞서 본 바와 같이 피고 1이 2009. 11. 3. 원고로부터 이 사건 절도사건 피해자들과의 합의금으로 사용할 2억 원을 받아 보관하다가 이후 수차례에 걸쳐 피고 2에게 이를 교부한 사실은 인정되나, 갑 제6호증, 을가 제4호증의 3의 기재만으로는 피고 1이 직접 위 합의금을 이용하여 이 사건 절도사건의 피해자들과 합의하기로 약정한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나) 나아가 이 사건 합의금의 보관 당시에 피고 2가 이 사건 절도사건의 피해자들과의 합의를 담당하여 처리하겠다고 하였고, 원고도 그렇게 해 달라고 하였으며, 이 사건 절도사건의 본인인 소외 1(대판 소외인)도 2009. 12. 7. 위 절도사건의 조사시에 수사기관에서 제매인 피고 2가 합의를 모두 한 것으로 알고 있고, 추가 합의할 부분이 있으면 피고 2를 통해 합의를 하겠다고 진술한 사실, 이후 피고 2가 실제로 위 절도사건의 피해자들과의 합의를 도맡아 한 사실(갑 제13호증 중 불기소결정서 참조) 등에 비추어 보면, 피고 1이 아닌 피고 2가 원고 측과의 사이에서 이 사건 절도사건의 피해자들과의 합의 업무를 맡아서 하기로 약정한 것으로 판단된다. 또한, 이 사건 위임계약의 체결은 피고 2의 소개로 이루어진 점, 피고 2는 원고, 소외 1(대판 소외인), 소외 2와 가까운 친인척 관계에 있는 자로서 원고는 피고 2의 지시에 따라 피고 1에게 합의금으로 사용할 2억 원을 가져다주었던 점, 당시 피고 2가 사실상 소외 1(대판 소외인) 측의 대리인과 같이 행위를 하였음에도 소외 1(대판 소외인) 측에서는 위 절도사건의 제1심 재판절차가 마쳐지기 전에 이에 관해 아무런 이의나 문제 제기를 하지 않았던 점, 피고 2는 이 사건 합의금을 받아가 상당 부분의 금원을 실제 합의에 사용하였고, 피고 1에게 피해자들과의 합의서를 가져다주었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고 1이 피고 2의 요청에 따라 이 사건 합의금을 수차례에 걸쳐 교부하였다고 하여 피고 1에게 이 사건 위임 계약상의 주의의무 위반이 있었다고 보기 어렵다.

따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 활동비 명목으로 지급된 1억 원의 반환청구에 관하여

1) 청탁비용 명목으로 지급하였다는 주장에 관하여

가) 원고는 피고 1에게 지급한 1억 원은, 소외 1(대판 소외인)이 유리한 판결을 받을 수 있도록 피고 1이 판사 또는 의사에게 청탁할 비용으로 지급하였다고 주장하나, 원고의 주장 자체에 의하더라도, 이처럼 원고가 공무원이 취급하는 사무에 관하여 그 청탁·교제비 등의 명목으로 피고에게 돈을 지급한 행위는 변호사법 제111조 제1항 에 해당하는 행위로서 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당하고, 이를 두고 위 제746조 단서의 ‘그 불법원인이 수익자에게만 있는 때’에 해당된다고도 할 수 없으므로, 그 반환청구는 허용되지 아니한다.

나) 또한 원고는, 피고 1에게 지급한 돈이 불법원인급여에 해당한다고 하더라도 수익자인 피고 1의 불법성이 급여자인 원고의 불법성보다 현저히 큰 경우에 해당하므로 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 원고의 반환청구가 허용되어야 한다고 주장한다.

그러나 아래 나)항에서 보는 바와 같이 피고 1로서는 위 1억 원을 변호사 보수금으로 수령한 것으로 인정될 뿐 판사 또는 의사에게 청탁할 비용 명목으로 수령한 것이 아니므로 피고 1에게 위 1억 원의 수령에 관하여 불법성이 있다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

2) 변호사 보수금으로 지급된 것인지 여부

갑 제3, 5호증, 을가 제4호증의 4, 제9호증(가지번호 포함), 제11호증의 2, 3, 4, 5, 8, 12, 13, 15, 17, 18, 21, 22의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 원고가 2009. 12. 11. 피고에게 지급한 1억 원은 변호사 보수금으로 지급된 것으로 봄이 타당하므로 위 1억 원이 법률상 원인 없이 지급된 부당이득이라고 보기 어렵다.

① 피고 1은 피고 2를 통한 개별 피해자들과의 합의가 어느 정도 이루어지자 위 합의서, 공탁서와 소외 1(대판 소외인)의 정신상태에 관한 소견서, 변호인 의견서 등을 제출하고, 소외 1(대판 소외인)에 대한 정신감정신청을 한 후 2009. 12. 8. 소외 1(대판 소외인)에 대한 보석허가신청을 하였다.

② 피고 2는 보석허가신청 후 원고에게 변호사가 더 열심히 일하여 석방이 이루어질 수 있도록 하기 위해 1억 원을 주라고 제의하였고, 이에 원고는 2009. 12. 11. 피고 1에게 1억 원을 지급하였다.

③ 2009. 12. 17. 법원에서 보석허가결정이 내려지고 소외 1(대판 소외인)이 석방되었다.

④ 이후 소외 1(대판 소외인)은 불구속상태로 재판을 받다가 대부분 피해자와의 합의 및 피해금 공탁 사실 등이 참작되어 2010. 5. 6. 대구지방법원 안동지원에서 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고받았다.

따라서 원고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

4. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

가. 위 인정 사실 및 갑 제4, 13호증, 을가 제4호증의 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고 2가 2009. 12. 30.경부터 2010년 4월경 사이에 8회에 걸쳐 자신의 개인적인 용도로 사용한 합계 4,980만 원을 제외한 나머지에 대하여는 이 사건 절도사건의 합의금과 합의에 필요한 경비 등의 명목이 아닌 다른 목적이나 용도로 사용하여 법률상 원인 없이 취득하였다거나 횡령하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 이 사건 합의금의 보관 당시에 피고 2가 이 사건 절도사건의 피해자들과의 합의를 담당하여 처리하겠다고 하였고, 원고도 그렇게 해 달라고 하였으며, 이후 피고 2가 실제로 위 절도사건의 피해자들과의 합의를 도맡아 하였다(갑 제13호증 중 불기소결정서 참조).

② 이 사건 합의금 2억 원은 소외 1(대판 소외인)에 대한 이 사건 절도사건의 피해자들에게 지급할 합의금과 이에 필요한 경비를 모두 포함한 금액으로 볼 수 있다.

③ 대구지방법원 2012고단3912호 로 인정된 피고 2의 횡령금액 4,980만 원을 제외한 나머지 금액은 합의금 및 기타 경비 등으로 사용되었다고 봄이 상당하다.

원고는 갑 제6, 7, 8호증(각 가지번호 포함)에 기하여 피고 2가 이 사건 절도사건의 피해자들과의 합의금 또는 공탁금으로 사용한 돈이 1억 5,000만 원에 훨씬 못 미친다고 주장한다. 그러나 피해자들 명의의 합의금 확인서는 합의 당시 교부받은 영수증이 아니라 합의 시점으로부터 상당기간이 지난 후에 작성된 것으로서 실제의 합의금 액수를 그대로 반영한다고 보기 어렵다. 또한, 이 사건 절도사건의 피해자가 여러 명이어서 합의절차가 매우 복잡한데다가 당시 소외 1(대판 소외인)이 구속 상태에 있어 그 석방을 위해서는 신속하게 합의할 필요가 있었던 사정을 고려하면 피고 2가 피해자들로부터 합의서를 받는 외에 피해자들과의 합의과정에서 지출된 합의금 및 각종 경비에 관한 모든 영수증 또는 지출 내역 증빙을 보관하거나 정확하게 기록해두기를 기대할 수는 없고 위와 같은 영수증 또는 지출 내역 증빙을 제시하지 못하는 부분을 피고 2의 횡령금액이라고 볼 수도 없다.

나. 피고 2는, 이 사건 합의금 2억 원에는 피고 2 자신의 수고비도 모두 포함되어 있어서 피해자들에게 교부한 돈과 필요 경비를 제외하고 남은 4,980만 원은 피고 2 자신의 수고비에 해당하므로 이를 부당이득 또는 횡령한 것이 아니라는 취지로 주장한다.

그러나 원고가 피고 2에게 이 사건 절도사건의 피해자들과 합의를 봐달라고 부탁하면서 피고 1에게 2억 원을 보관시킬 때나 그 이후 피고 2가 피고 1로부터 여러 차례에 걸쳐 돈을 받아갈 때에 2억 원 중 합의금 및 경비로 사용하고 남는 금액을 피고 2의 수고비로 지급하기로 약정하였다거나, 소외 1(대판 소외인)의 이 사건 절도사건의 형사재판 종료 후에도 합의금의 사용내역 및 잔금에 관한 정산과정에서 위 4,980만 원을 피고 2의 수고비로 인정하기로 하는 합의가 있었다는 점을 인정할 증거가 없다.

그러므로 피고 2의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 따라서 피고 2는 원고에게 위 부당이득금액 내지 손해배상금 4,980만 원 및 이에 대하여 이 사건 각 횡령일로부터 피고 2가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 범위로서 이 판결 선고일인 2013. 10. 31.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면 원고의 피고 2에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구 및 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.