피고인 1 외 1인

피고인들 및 검사

서성호

법무법인 광장 담당 변호사 서창희 외 1인

서울중앙지방법원 2011. 4. 7. 선고 2010고단5647 판결

검사 및 피고인들의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검찰(피고인 1(대법원판결의 피고인)에 대하여)

원심의 형(징역 10월, 집행유예 2년)이 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 1

1) 사실오인 및 법리오해(피고인 1의 미공개정보 이용금지 위반의 점)

가) 피고인은 자녀들의 재산형성을 위한 장기투자 관점 및 공소외 2 주식회사의 상장폐지에 필요한 지분확보에 조금이라도 도움을 주고자 하는 목적에서 이 사건 주식을 매수하였을 뿐이지, 공소외 2 주식회사 주식의 공개매수라는 미공개정보를 이용하여 이 사건 주식을 매수한 것이 아니고, 시세차익을 얻을 의도도 없었다.

나) 따라서 이 부분 공소사실은 ‘미공개정보의 이용행위’라는 구성요건에 해당하지 않거나, 그에 대한 고의가 없으므로 무죄가 선고되어야 한다.

2) 추징금 산정의 위법

원심은, 피고인 및 공소외 3의 자녀들 4인에게 귀속되는 이익까지 피고인이 얻은 범죄수익으로 보아 추징금을 정하였는바, 이는 추징의 대상이 되는 범죄수익에 대한 사실오인 및 법리오해로 인한 것으로 위법하다.

다. 피고인들(양형부당)

원심의 각 형(피고인 1 : 징역 10월, 집행유예 2년, 피고인 2 주식회사(대법원판결의 공소외 1 주식회사) : 벌금 500만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 각 사실이 인정된다.

가) 공소외 2 주식회사(분할전 회사, 이하 ‘구 공소외 2 회사’라고 한다)의 분할

(1) 구 공소외 2 회사는 2007년경부터 사업확장 및 자본유치 등을 목적으로 인적분할 방식의 지배구조 개선을 검토하였고, 2007. 12.경 ○○회계법인으로부터 ‘지배구조개선 검토서(G-Project)'를 제출받은 후, 2008. 3.경 지배구조 개선 계획을 수립하고 실행할 ’T/F'팀을 구성하였다.

(2) 구 공소외 2 회사는 2008. 4. 11. 이사회에서 분할결정을 하였고, 2008. 5. 29. 임시주주총회를 개최하여 구 공소외 2 회사를 존속법인인 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라고 한다)와 신설법인인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)으로 인적분할하는 내용의 분할계획서를 승인하였으며, 2008. 7. 3. 분할등기를 완료한 후, 2008. 7. 8. △△투자증권과 피고인 2 회사의 변경상장 및 공소외 2 회사의 재상장을 위한 자문계약을 체결하여, 2008. 7. 29. 피고인 2 회사의 변경상장 및 공소외 2 회사의 재상장을 완료하였다.

나) 공소외 2 회사의 상장폐지를 위한 주식의 공개매수 결정

(1) 피고인 2 회사의 대표이사인 피고인은, 위 회사 분할 후 ‘사업회사인 공소외 2 회사의 주가가 지주회사인 피고인 2 회사의 주가보다 높게 형성되어 주가가 6 : 4 정도의 비율로 형성될 것’이라는 당초의 예상과는 달리, 공소외 2 회사의 주가가 피고인 2 회사의 주가보다 낮게 형성되어 인적분할을 통한 외부투자 유치라는 당초 목적을 달성하기 어렵게 되자, 사업자회사인 공소외 2 회사를 상장자회사로 유지하는 것보다는 피고인 2 회사의 100% 자회사로 편입시켜 상장폐지하는 방안을 추진하기로 하고, 2008. 8. 초경 피고인 2 회사 부사장인 공소외 4에게 공개매수를 통한 상장폐지를 검토하라고 지시하였다.

(2) 그 과정에서 △△투자증권은 2008. 8. 18. 피고인 2 회사에, 피고인 2 회사가 공소외 2 회사 주식 전부를 공개매수하여 상장 폐지시킴으로써 공소외 2 회사를 피고인 2 회사의 완전한 자회사로 편입하는 내용의 ‘Proposal for PMO Project' 제안서를 제출하였고, 공소외 4 부사장은 이를 피고인에게 보고하였으며, 이에 피고인은 공소외 5 자금팀장에게 피고인 2 회사에서 확보할 수 있는 자금을 파악하라고 지시하였다.

(3) 피고인은 2008. 8. 24. 공소외 4로부터 공개매수에 필요한 자금이 700억 원 상당이라는 보고를 받고, 상장폐지 방법으로 공개매수 및 현물출자 방식을 함께 검토하다가, 2008. 8. 말경 공소외 2 회사의 주식이 20,000원대까지 하락하여 공개매수에 소요될 것으로 예상되는 자금이 줄어들자, 공소외 2 회사 주식을 공개매수하는 방안을 우선 검토하게 되었다

(4) 피고인 2 회사는 2008. 8. 말경 내부적으로 공개매수를 통하여 공소외 2 회사를 상장폐지하기로 결정하였고, 피고인의 지시를 받은 공소외 6 상무가 2008. 8. 29.경 △△투자증권에 공소외 2 회사 주식의 공개매수에 대한 자문계약 체결을 제안하였으며, 피고인 2 회사는 2008. 9. 5. △△투자증권과 ‘지주회사 전환 및 공소외 2 회사 주식의 공개매수 등을 통한 상장폐지’에 대한 자문용역계약을 체결하였다.

(5) 피고인은 2008. 8. 말경 공개매수를 진행하기로 결정한 다음 공소외 13 전략기획팀장에게 공개매수 안건에 대한 이사회 일정을 검토하라고 지시하고, 그에 대한 검토결과를 보고받은 후 2008. 9. 4. ‘2008. 9. 19. 공개매수 안건의 이사회를 개최하라’고 지시하였다.

(6) 피고인 2 회사는 2008. 9. 19. 임시이사회에서 공소외 2 회사 주식의 공개매수를 승인하여 같은 날 11:25경 증권선물거래소 게시판에 ‘기타 주요경영사항(자율공시)’라는 제목으로 공소외 2 회사 주식의 공개매수를 공시하였고 주1) , 2008. 9. 22. 공소외 2 회사 주식의 공개매수신고서 및 공개매수설명서를 금융위원회에 제출하였다.

(주1) -주요사항

다) 공소외 2 회사의 주가 변동 및 공개매수 가격 산정

(1) 피고인 2 회사는 공소외 2 회사 주식의 공개매수 가격을 정함에 있어서, 시가(최근 1개월, 1주일, 최근일 기준)에 각 25.66%, 12.12%, 12.12%의 프리미엄을 가산하여 1주당 37,000원으로 산정하였다.

(2) 공소외 2 회사의 주가는, 분할 후 재상장일인 2008. 7. 29. 1주당 41,200원을 기록한 이후 계속 하락하면서 2008. 9. 2. 1주당 20,000원을 기록하였는데, 그 후 점진적으로 상승하여 공개매수 정보가 공시되기 전까지의 1주일 평균 주가는 1주당 32,800원이었으나, 공개매수 정보가 공시된 2008. 9. 19.에는 1주당 36,200원(2008. 9. 2.기준으로 80% 상승함)까지 상승하였다.

다) 피고인의 피고인 2 회사 및 공소외 2 회사 주식 매수

(1) 피고인은 2008. 6. 16. 및 2008. 6. 20. □□은행 강남 PB(Private Banking)센터 직원 공소외 7을 통하여, 피고인 명의 계좌의 10억 원, 피고인의 자녀인 공소외 8, 9 명의 계좌의 각 7억 5,000만 원, 공소외 10 주식회사의 부회장인 공소외 3 주2) 명의 계좌의 7억 원, 공소외 3의 자녀인 공소외 11, 12 명의 계좌의 6억원, 12억 원 합계 50억 원(자녀들 계좌의 금원 중 각 2억 5,000만 원은 피고인과 공소외 3이 자녀들에 대한 증여세 문제를 회피하기 위하여 각 상대방의 자녀들에게 교차대여하는 형식을 취하였다)으로 각 사모펀드{KB 핵심우량 사모주식 혼합투자신탁(30억 원), KB 핵심우량 사모주식 혼합투자신탁 1호(20억 원)}를 설정하였다. 피고인은 위 각 사모펀드를 통하여 2008. 6. 17.부터 2008. 6. 26.까지 구 공소외 2 회사 주식 합계 55,000주를 매수하였고, 구 공소외 2 회사의 회사분할 후, 2008. 7. 30. ~ 31. 피고인 2 회사 주식 합계 20,000주를 매수하였다(한편, 회사분할로 위 사모펀드에 포함된 구 공소외 2 회사 주식 55,000주는 피고인 2 회사 주식 21,450주 및 공소외 2 회사 주식 33,550주로 분할되었다).

(2) 그 후 피고인은 위 각 사모펀드가 ‘간접투자자의 간접투자재산으로 간접투자자 또는 그 특수관계인이 발행한 투자증권을 취득하는 것을 금지하는 구 간접투자자산운용업법의 규정에 위반될 소지가 있다’는 자산운용사의 지적을 받고, 2008. 8. 8. 및 14. 위 사모펀드를 해지하되, 그에 포함된 공소외 2 회사 관련 주식을 자녀들 명의의 계좌로 이관하기 위하여 2008. 8. 12. 각 자녀들 명의의 ☆☆증권 계좌를 새로 개설하여 2008. 8. 13. 위 사모펀드에 포함된 주식을 자녀들 명의의 계좌로 입고하였고, 그 과정에서 피고인은 공소외 8, 9에게 각 115,294,107원씩을 추가로 제공하였다.

(3) 피고인은 2008. 9. 3. 공소외 3의 동의를 얻어 그 명의로 ☆☆증권 ▽▽지점에 증권계좌를 개설하고, 같은 날 자신의 돈 10억 원을 입금한 후, 위 증권계좌를 통하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2008. 9. 3.부터 2008. 9. 18.까지 공소외 3 명의로 10차례에 걸쳐 공소외 2 회사 주식 합계 34,910주를 매수하였다.

(4) 피고인과 공소외 3은 2008. 9. 2. 위 ☆☆증권에 개설한 각 상대방 자녀들 계좌에 각 2억 5,000만 원씩을 입금하였으며(위와 같이 자녀들에 대한 증여세 문제를 회피하기 위해 형식상 교차대여의 형식을 취한 것이다), 피고인은 2008. 9. 10. ~ 11. 이틀 동안 위 각 증권계좌를 통하여 피고인의 자녀인 공소외 8(4,700주), 공소외 9(4,500주), 공소외 3의 자녀인 공소외 11(4,000주), 공소외 12(4,500주) 명의로 각 공소외 2 회사 주식을 매수하였다.

2) 판단

가) 위 인정사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피고인 2 회사의 대표이사로서 피고인 2 회사 내부에서 생성된 공소외 2 회사 주식의 공개매수라는 미공개정보를 인식하고 있었고, 그 정보가 공개되기 이전에 이를 이용하여 공소외 3 및 그의 자녀들과 피고인 자녀들 명의로 공소외 2 회사 주식을 매수하였다고 인정된다.

(1) 피고인은 구 공소외 2 회사 및 분할 후 피고인 2 회사, 공소외 2 회사의 각 대표이사로서 회사분할과 분할 후 회사의 상장을 거친 후, 회사 분할의 당초 목적인 투자유치를 달성하기 어렵게 되자 공소외 2 회사의 상장폐지를 추진하면서 그 구체적인 실행방안으로 공소외 2 회사 주식의 공개매수를 직접 결정하였고, 공소외 2 회사 주식의 공개매수 가격을 1주당 37,000원으로 정하였음에도, 위 공개매수 정보가 공개되기 이전에 공개매수 가격보다 낮은 평균 1주당 29,327원 상당에 공소외 2 회사 주식을 매수하였다.

(2) 피고인은 검찰에서 “당시 주가가 상당히 하락한 것도 매수를 하게 된 하나의 동기였다. 주가가 하락한 상태이므로 많은 주식을 매수할 수 있다면 자녀들에게 더 많은 재산을 형성해 줄 수 있을 것으로 판단하였다”라고 진술하였고, 2008. 9. 2. 피고인 2 회사의 정기 이사회에서, “기업이 지배구조를 개선하는 동안에는 공개매수 등 호재가 있으므로 주가가 높아지는 것이 일반적인데 최근에는 시장이 반대로 반응하고 있다. 그러나 공소외 2 회사의 실적 자체는 양호하므로 앞으로 개선될 것으로 기대된다”라고 말하였는바, 이에 비추어 보면 피고인은 이 사건 주식을 매수할 당시 주가가 하락한 상태에서 향후 미공개정보인 공소외 2 회사 주식의 공개매수가 공개되면 공소외 2 회사 주식의 주가가 상승할 것이라고 예상하고, 위 정보가 공개되기 전에 이 사건 주식을 취득하였다.

(3) 피고인은 공소외 7(별지 범죄일람표 기재 주식계좌를 관리하였다)에게 공소외 2 회사 주식의 매수를 지시하면서 “공소외 3 계좌는 일일거래량의 30% 한도에서 최고한도를 주당 3만 원으로 꾸준히 매입하여 주고, 자녀들 계좌는 별도 상황이 발생하지 않으면 16일부터 매수하여 달라(2008. 9. 4.)”, “자녀들 명의 계좌에서 공소외 2 회사 주식을 30%로 눈에 띄지 않게 매수하라(2008. 9. 10.)”, “32,000원 한도로 공소외 2 회사 주식 2만주를 매수하는데 공소외 3 계좌와 자녀 명의 4개 계좌로 나누어 매수하라(2008. 9. 11.)”라고 말하는 등 공소외 2 회사 주식의 매수 가격, 수량, 시기에 대하여 구체적으로 지시하여 왔다.

(4) 피고인이 공소외 7에게 ‘일일 거래량의 30% 한도내에서 매수하라’고 한 것은 한국거래소의 시장감시업무처리지침상 일일 거래량의 30%를 초과하여 거래를 하는 경우에는 이상거래로 적출될 수 있어 이를 방지하기 위한 것으로 보인다 주3) .

(5) 피고인은 이 사건 주식을 매수한 이유로 ‘공소외 2 회사의 상장폐지를 위한 지분확보에 도움을 주려는 목적에서 매수하였다’고 주장하는바, 공개매수에 도움을 주기 위한 목적이었다면 공개매수 가격(1주당 37,000원) 범위 내에서 주식을 매수하였을 것으로 보이나, 위와 같이 그보다 적은 금액인 32,000원 내에서 매수하도록 지시하였는바, 피고인의 위와 같은 매수행태는 위 주장과 일치하지 않는다.

(6) 피고인은 피고인 2 회사 내부에서 2008. 8. 말경 공소외 2 회사 주식의 공개매수라는 미공개정보가 생성된 직후인, 2008. 9. 2. 피고인 및 공소외 3 자녀들 명의 계좌에 각 2억 5,000만 원씩을 입금하고, 2008. 9. 3. 공소외 3 명의로 차명 증권계좌를 개설하고 같은 날 10억 원을 입금한 후 위 공개매수에 대한 정보공개 전인 2008. 9. 18.까지 공소외 2 회사 주식을 매수하였다.

(7) 피고인은 자녀들 명의로 주식을 매수하면서 공소외 3과 상의하거나 사전에 협의한 사실이 없이 독자적인 판단에 따라 매수하였고, 금융감독원에 제출한 진술서에서 “향후 상장폐지에 도움이 될 것 같은 생각에서 일시 매수하였으나, 공개매수와 관련하여 미공개정보 이용이 문제될 수 있을 것 같아 그 후 공소외 2 회사 주식의 추가매입은 중단하였습니다”라고 진술한 점에 비추어 보면, 미공개정보의 이용행위로 인한 증권거래법위반의 점을 인식하고 있었다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 차명 증권계좌인 공소외 3 명의의 증권계좌를 통해서는 2008. 9. 18.까지 공소외 2 회사 주식을 매수하였다.

나) 따라서 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되는바, 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 주장은 이유 없다.

나. 추징금 산정이 위법하다는 주장에 대한 판단

1) 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제188조의2 제3항 , 제1항 제1호 는 「‘공개매수의 실시 또는 중지에 관한 정보’를 직무와 관련하여 알게 된 공개매수인의 임원은 공개매수 대상 유가증권의 매매와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다」고 규정하고 있는바, 위 조항에서 금지하는 미공개정보의 이용행위는 그것이 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기의 계산으로 하는 것이든 또는 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 상관없다( 대법원 2009. 7. 9. 2009도1374 판결 참조).

2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 공소외 3은 2008. 9. 2. 각 상대방의 자녀들 계좌에 각 2억 5,000만 원씩 합계 5억 원을 상호교차하여 입금하였고, 위 자금으로 공소외 2 회사 주식을 매수한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 바와 같이 위 자녀들 명의의 주식도 피고인이 공소외 3 및 자녀들의 의사와는 상관없이 공소외 2 회사 주식의 공개매수라는 미공개정보를 이용하여 독자적인 판단에 따라 매수한 것이고, 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제10조 제1항 이 ‘ 제8조 제1항 에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정할 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다’고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 매수 주식의 소유권이 피고인 및 공소외 3의 각 자녀들에게 귀속되는지 여부는 별론으로 하더라도, 피고인이 미공개정보를 이용하여 이 사건 주식을 매수한 이상, 그로 인하여 부당하게 취득한 이익에 대하여는 피고인으로부터 추징할 수 있다(또한 피고인과 공소외 3의 관계, 피고인과 공소외 3이 증여세 문제를 회피하기 위하여 상대방 자녀들에게 금원을 교차대여하는 형식을 취하고 그 자금으로 이 사건 주식을 매수한 점에 비추어 보면, 그로 인한 실질적인 이익도 피고인에게 귀속한다).

3) 따라서 피고인 1의 위 주장도 이유 없다.

다. 검사 및 피고인들의 각 양형부당 주장에 대한 판단

1) 피고인 1에 대한 판단

가) 이 사건 범행과 같은 미공개정보 이용행위와 소유주식 보고의무 위반 등은 기업운영 및 증권거래시장의 투명성, 건전성과 감독기관의 시장감시 기능을 저해하여 기업과 시장에 대한 신뢰를 떨어뜨리고 다수의 증권투자자들에게 손해를 가하는 것으로서 그 죄질이 가볍지 않으므로 그에 상응한 처벌이 불가피하다.

나) 한편, 피고인은 구 공소외 2 회사를 창립하여 국내 유수의 기업으로 성장시켜 왔고, 지배구조 개선을 위한 회사분할 후 새로 설립된 공소외 2 회사의 상장폐지를 추진하는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 그 경위에 참작할 사정이 있는 점, 2008. 11. 28. 공소외 2 회사 주식 34,910주를 매도하여 얻은 차익으로 피고인 2 회사 주식 4,680주를 매수한 다음 이를 ◎◎◎◎◎장학재단에 기부한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 기타 피고인의 증권거래법위반 전과(벌금형 1회) 및 이종전과(벌금형 3회) 관계, 연령, 경력, 범행경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 판단되지 아니한다.

다) 따라서 검사 및 피고인 1의 위 주장은 모두 이유 없다.

2) 피고인 2 주식회사에 대한 판단

가) 소유주식 보고의무는 감독기관의 시장감시 기능을 저해하는 것으로 그에 대한 처벌이 불가피하고, 피고인 1이 피고인 회사에서 차지하는 지위 및 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 판단되지 아니한다.

나) 따라서 피고인 2 주식회사의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

따라서 피고인들 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각한다.

[별지 생략]

주1)

주2) 피고인과 공소외 3은 ◇◇대학교 법학과 동문이고 같은 마라톤동호회 회원으로 친밀한 사이이다.

주3) 한국거래소 ‘시장감시업무처리지침’ 제9조(이상거래의 적출) 제1항, 별표3은 ‘이상거래 적출기준’ 중 하나로 다음과 같이 규정하고 있음 「거래량 기준 : 장중 누적거래량 〉누적거래량 기준치이고, 매수 상위 20개 계좌관여율 30%(코스닥시장 35%) 이상」