원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 이 사건 공소사실 제1항과 관련하여, 피고인은 ‘주내파’의 요청으로 ‘세븐파’ 조직원들과 집단 패싸움 현장에 있지도 않았는데, 원심은 위법하게 사실을 오인하여 범죄단체 구성원으로 활동한 혐의에 대하여 유죄로 인정한 잘못을 범하였다. 이 사건 공소사실 제2항과 관련하여, 피고인은 선배의 지시로 U, Y를 때린 사실은 있으나 AJ, L, M을 때린 적은 없음에도, 원심은 위법하게 사실을 오인하여 위 3명에 대한 폭행죄도 유죄로 인정한 잘못을 범하였다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해 이 사건 공소사실 제1항 중 2008. 8.초순경 AY해수욕장에서 ‘C’ 단합대회를 개최하고 등산시합과 해수욕 등을 한 것은, 단순한 사교적, 의례적 행위의 성격이 아니라 범죄단체의 존속, 유지를 위한 적극적 범죄활동임에도, 원심은 위법하게 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분에 관하여 무죄를 선고하는 잘못을 범하였다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 직권판단 항소이유 판단에 앞서 직권을 살피건대, 검사가 당심에 이르러 원심 판시 범죄사실 제1항 중 일부를 다음과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 원심판결 중 이 부분은 심판의 대상이 변경되어 그대로 유지될 수 없게 되었다.

나아가 원심은 이 부분 범죄사실과 유죄로 인정된 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 1개의 형으로 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분은 그 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 피고인과 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의...