서울행정법원 2017.10.27. 선고 2017구합51266 판결

가. 원고 외 20개 펌프회사는 2005, 2. 22.부터 2009. 5. 24.까지의 기간 중 조달청이 발주하는 수중펌프 및 압축펌프 구매입찰에 참여하면서 각 입찰건마다 투찰가격을 결정하고 낙찰예정자등을 지정하는 방법 등을 통해 입찰물량을 상호 배분하는 방식으로 공동행위를 하였다(이하 '이 사건 담합행위'라 한다).

나. 공정거래위원회는 2014. 1. 8. 위 각 회사들의 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제19조 제1항 제1호, 제3호 및 제4호에 위반된다는 이유로 위 각 회사들에 공정거래법 제21조의 시정조치, 제22조의 과징금 부과처분, 제70조 및 제66조 제1항 제9호의 검찰 고발조치를 의결하였다. 다만, 공정거래위원회는 원고가 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호상의 조사협조자로서 이 사건 담합행위의 입증에 적극 협조하였음을 이유로 원고에 대하여는 시정조치, 과징금 및 검찰 고발을 면제하는 의결을 하였다.

다. 조달청은 2014. 3. 25. 원고에 대하여 이 사건 담합행위를 이유로 하여 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법'이라 한다) 시행령 제76조를 근거로 3개월의 입찰참가자격 제한처분을 하였다.

라. 한편, 2015. 8. 13. 「2015년 광복 70주년 특별사면 및 특별감면조치가 시행되어 2015. 8. 13. 현재 건설업자들이 받고 있던 입찰참가자격 제한처분을 2015. 8. 14.자로 해제하였고, 국가계약법 등 관련 법률에 따른 입찰담합으로 인한 부정당업자 제재처분의 경우 2015. 8. 13. 이전 공정거래위원회로부터 과징금 등 입찰담합 제재를 받았더라도 발주기관으로부터 아직 부정당업자 제재처분을 받지 않은 업체와 공고일부터 2015. 9. 15,까지 14일간 담합사실을 자진신고한 업체도 해제 대상에 포함하였다.

마. 감사원은 2016. 10. 피고에게 이 사건 담합행위를 한 각 회사들에 대하여 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로지원법'이라 한다) 제8조 제3항 제3호 및 판로지원법 시행규칙 제4조에 따라 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소할 것을 통보하였다.

바. 이에 따라 피고는 2016. 11. 11. 원고에 대하여 이 사건 담합행위를 이유로 판로지원법 제8조 제3항 및 제5항을 근거하여 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소하고 6개월의 참여자격 취득을 제한한다는 내용의 처분을 예고통지하였다. 피고는 2016. 11. 30. 청문을 실시한 후 2017. 1. 12. 원고에 대하여 위 예고통지와 동일한 이유와 근거로 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소하고 2개월의 참여자격 취득을 제한하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기제, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 이 사건 담합행위는 2005. 2. 22.부터 2009. 5. 24.까지의 기간 중 이루어졌고, 공정거래위원회가 이 사건 담합행위를 최종적으로 확인하여 결정한 것은 2014. 1. 8. 이므로 이 사건 처분의 근거법령은 구 판로지원법(2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것)이 되어야 하는데 당시에는 담합행위를 하더라도 참여자격 취소 및 참여자격 취득제한을 할지 여부는 피고의 재량행위였다. 그럼에도 피고는 담합행위를 한 경우 참여자격 취소 및 참여자격 취득제한이 기속행위로 규정되어 있는 현행 판로지원법을 적용하여 이 사건 처분을 하였으므로 처분의 근거법령을 잘못 적용한 위법이 있다.

2) 원고는 이 사건 담합행위를 이유로 2014. 3. 25. 조달청으로부터 3개월의 입찰참가 자격제한을 받은 바 있는데 이 사건 처분과 제재의 목적, 내용, 효과가 동일하므로 이중제재에 해당하는 점, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 2015년 광복 70 주년 특별사면 및 특별감면조치」 를 고려하지 않은 점, 원고는 이 사건 담합행위 조사시 적극 협조하여 공공조달시장의 경쟁질서 회복과 유지에 기여한 점, 이 사건 처분이 이루어질 경우 1,200mm 이하 펌프시장이 과점시장이 되어 오히려 공정한 경쟁질서를 해함과 동시에 중소기업의 경영활성화 도모라는 판로지원법 취지에 반하게 되는 점, 이 사건 처분은 7년 6개월 이전에 이루어진 이 사건 담합행위를 대상으로 하고 있어 원고의 신뢰를 현저히 침해하고 있는 점을 종합할 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈. 남용한 위법이 있다.

나. 피고의 주장 요지

1) 피고는 이 사건 처분의 근거법령으로 구 판로지원법(2016. 1. 27. 법률 제13866호로 개정되기 전의 것)을 적용하였고, 조달청의 입찰참가자격 제한 처분과 이 사건 처분은 근거법령, 목적, 보호법익이 달라 이중제재에 해당하지 않으며, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 원고가 면책대상에 해당하지 않음에도 「2015년 광복 70주년 특별사면 및 특별감면조치」의 존재, 원고가 조달청의 입찰참가자격 제한 처분을 받은 점, 이 사건 처분이 7년 6개월 이전에 이루어진 이 사건 담합행위를 대상으로 하고 있는 점을 모두 고려하여 최소한의 처분을 하였고, 원고는 2개월이 경과 후 다시 참여자격을 취득할 수 있으므로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다.

2) 처분의 근거법령은 처분행위 당시를 기준으로 하는 것이 원칙이므로 이 사건 처분은 헌법이 금지하는 소급입법금지원칙을 위반하였다고 볼 수 없고, 구 중소기업진흥 및 제품구매촉진에 관한 법률(2009. 5. 1. 법률 제9683호로 개정되기 전의 것, 이하 '중소기업진흥법'이라 한다)에는 경쟁제품 지정과 경쟁참여자격 근거규정은 있었으나 제재규정이 없었을 뿐이고, 판로지원법이 중소기업진흥법을 계승한 법이며, 이 사건 담합행위를 제재함으로써 달성되는 공익이 원고가 제한받는 사익에 비하여 우월하므로 이 사건 처분의 근거법령으로 판로지원법을 적용하는 것이 위법하다고 볼 수 없다.

다. 관련 법령

별지 기재와 같다.

라. 판단

1) 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이 원칙이나(대법원 1981.12.8. 선고 80누412 판결), 제재적 행정처분의 경우에는 위법행위 시점의 법령과 사실관계에 따라 행정처분의 적법 여부를 판단하여야 한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결). 이 사건 처분은 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소하고 2개월의 참여자격 취득을 제한하는 제재적 행정처분에 해당하고, 이 사건 담합행위는 2005. 2. 22.부터 2009. 5. 24.까지의 기간 중 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 처분의 근거법령은 위 기간 중에 시행 중인 법령에 의하여야 한다.

2) 그런데 피고가 이 사건 처분의 근거법령으로 적용한 판로지원법은 2009. 5. 21. 법률 제9685호로 제정되었는데, 그 부칙 제1조는 '판로지원법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다'고 규정하고 있고, 제2조는 '이 법 시행 당시 종전의 중소기업 진흥법에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위는 그에 해당하는 이 법에 따른 행정기관의 행위나 행정기관에 대한 행위로 본다'고 규정하고 있으며, 제6조는 '이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙이나 과태료 규정을 적용할 때에는 종전 법에 따른다'고 규정하고 있을 뿐, 시행 전의 행위에 대한 제재에 관련하여서는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 따라서 판로지원법은 이 사건 담합행위가 완료된 이후인 2009. 11. 22.부터 시행되었고, 경쟁입찰 참여자격 취소 및 참여자격 취득제한에 관한 규정을 소급적용한다는 취지의 부칙규정을 두고 있지 않으므로 이 사건 처분의 근거법령이 될 수 없다.

3) 결국 이 사건 처분의 적법 여부는 이 사건 담합행위 당시 시행 중이던 구 중소기업진흥법(2009. 5. 21. 법률 제9683호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.)을 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 구 중소기업진흥법 제6조 제2항, 제3항은 공공기관으로 하여금 중소기업제품의 판로 확대를 위해 중소기업자간 경쟁입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 한다고 규정하면서 대통령령에 그 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자의 자격조건을 위임하고 있을 뿐, 피고도 자인하고 있는 바와 같이 경쟁입찰과 관련하여 금지 또는 제한되는 행위 또는 그에 대한 제재에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다.

따라서 구 중소기업진흥법도 이 사건 처분의 근거법령이 될 수 없다.

4) 따라서 이 사건 처분은 법령의 근거없이 이루어진 것인바 원고의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 위법하다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.