민사소송법 제81조 에 의하면 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 경우 제3자는 참가의 취지와 이유를 밝혀 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 위와 같은 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 이를 각하하여야 한다.

[1] 참가요건에 흠이 있는 승계참가신청의 처리방법(=판결로 각하)

[2] 재판장의 명령으로 승계참가신청을 불허한 것은 위법하다고 한 사례

[1] 민사소송법 제81조 [2] 민사소송법 제81조

재항고인

서울북부지법 2006. 9. 14.자 2006나2719 명령

원심명령을 파기하고, 이 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

직권으로 본다.

민사소송법 제81조 에 의하면 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 경우 제3자는 참가의 취지와 이유를 밝혀 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 위와 같은 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 이를 각하하여야 한다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심 재판장은 제1차 변론준비기일에 구두로 재항고인의 승계참가신청을 불허하는 명령을 하였음을 알 수 있는바(다만, 조서 작성의 오류로 그러한 취지의 기재가 누락되어 있다), 승계참가신청을 불허함에 있어서는 위와 같이 판결의 형식으로 하여야 함에도 원심이 재판장의 명령으로 한 것은 법령을 위반함으로써 재판에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라 할 것이다.

그러므로 원심명령을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)