원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인 및 법리 오해, 양형 부당)

가. 사실 오인 및 법리 오해의 점 피고인은 2014. 5. 14.부터 2014. 12. 12.까지 피해자와 383 차례에 걸쳐 계속적인 금전거래를 해 오면서 합계 1,465,015,000원을 빌리고, 1,469,545,000원을 갚아 차용금 원금은 물론, 그에 대한 이자제한 법 상 최고 이자를 초과한 금액을 변제했으므로, 이 사건 차용금 (1,800 만 원) 만 따로 떼어 편취했다고

평가할 수는 없다.

나. 양형 부당의 점 원심의 형( 징역 4월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

기록에 의하면, 피고인은 2017. 5. 17. 부산 고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 사기) 죄 등으로 징역 5년을 선고 받아 원심판결 선고 후인 2017. 8. 18. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.

피고인에 대한 원심 판시 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 사기) 죄 등은 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있어 형법 제 39조 제 1 항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 선고해야 하므로 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으나, 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 심판 대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

나. 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 사기죄의 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도 나 변제할 자금의 마련방법에 관하여...