원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.

상고 이유를 판단한다.

1. 폭행죄의 상습성은 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 하고, 단순 폭행, 존속 폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그중 법정형이 더 중한 상습 존속 폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만이 성립한다고 봄이 타당하다( 대법원 2016. 11. 24. 선고 2016도13885 판결 참조). 그리고 상습 존속 폭행죄로 처벌되는 경우에는 형법 제 260조 제 3 항이 적용되지 않으므로, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다( 대법원 1965. 1. 26. 선고 64도687 판결 참조). 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘ 피고인이 상습으로 E을 폭행하고, 어머니인 D을 존속 폭행하였다’ 는 부분을 상습 폭행과 존속 폭행의 2개 행위로 파악하여, 피고인에게 단순 폭행의 습벽이 인정된다는 이유로 상습 폭행 부분을 유죄로 인정하면서도 존속 폭행의 습벽까지 는 인정할 증거가 없다는 이유에서 상습 존속 폭행은 성립할 수 없고 존속 폭행만 성립할 수 있다고

전제한 다음, 피해자 D이 제 1 심판결 선고 전에 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다는 이유로 존속 폭행 부분에 대하여 주문에서 공소 기각을 선고 하였다.

3. 그러나 앞서 살펴본 법리에 비추어 볼 때, 피고인에게 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽이 있고 이러한 습벽에 의하여 단순 폭행, 존속 폭행 범행을 저지른 사실이 인정된다면 단순 폭행, 존속 폭행의 각 죄 별로 상습성을 판단할 것이 아니라 포괄하여 그중 법정형이 가장 중한 상습 존속 폭행죄만 성립한다고 볼 여지가 있다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은...