상습 존속폭행죄를 규정한 형법 제264조 의 죄에는 형법 제260조 제3항 은 적용된다고 볼 수 없으므로 이 죄에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 있다.

상습존속폭행죄에 대하여는 동법 제260조 제3항 은 적용될 수 없다고 보아야 하므로 이죄에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논하지 못한다 할수 없다.

형법 제264조 제260조 3항

피고인

검사

제1심 진주지원, 제2심 부산지법

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

부산지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유를 본다 기록에 의하여 본건 공소사실을 보면 상습존속폭행( 형법 제264조 )으로 되어있다.

그렇다면 이 죄에 대하여는 단순 존속폭행의 죄에 적용되는 형법 제260조제3항 은 적용될 수 없다고 보아야 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 상습존속폭행의 죄에도 형법 제260조제3항 이 적용되는 것처럼 오해하고, 피해자 되는 피고인의 부인 공소외인이 본건이 제1심에 계속 증인 1964.3.2 고소를 취소하였으니(기록 제90정참조) 이 사람의 명시한 의사에 반하여 논 하지못한다하여 제대로된 제1심판결을 파기하고 본건 공소를 기각하고 있다 그렇다면 원심은 상습존속폭행에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다 그러므로 형사소송법제397조 에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.