2016고합1275 마약류관리에관한법률위반(대마)

1. A

2. B

3. C

허인석(기소), 김정옥(공판)

법무법인 D(피고인 A을 위하여)

담당 변호사 E

법무법인 F(피고인 B, C을 위하여)

담당 변호사 G, H

2017. 2. 7.

1. 피고인 A을 징역 1년에, 피고인 B을 징역 8개월에, 피고인 C을 징역 6개월에 각 처한다.

2. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.

3. 피고인들에 대하여 각 보호관찰을 받을 것을 명한다.

4. 피고인들에게 각 40시간의 약물치료강의 수강을 명한다.

5. 압수된 증 제1 내지 2호를 피고인 A으로부터, 증 제3호를 B으로부터 각 몰수한다.

6. 피고인 A으로부터 368,800원을, 피고인 B으로부터 6,000원을, 피고인 C으로부터 3,000원을 각 추징한다.

7. 피고인들에 대하여 각 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

범죄사실

피고인들은 각 마약류취급자가 아니다.

1. 피고인 A

가. 피고인 A은 2016. 3.경 서울 I에 있는 J대학교 부근 도로에서 스마트폰의 사회관 계망 서비스 'K'를 사용하여 L과 연락한 후, 그로부터 대마 약 5g을 받고 그 대가로 40만원을 주었다.

이로써 피고인 A은 대마를 매수하였다.

나. 피고인 A은 2016. 3.경 서울 서초구 M, 24동 404호 있는 자신의 집에서 위 가항과 같이 매수한 대마 중 불상량을 주스병으로 만든 파이프에 넣고 불을 붙여 그 연기를 흡입하였다.

이로써 피고인 A은 대마를 흡연하였다.

다. 피고인 A은 2016. 5.경 위 N역 부근에서 B과 함께 대마 불상량에 불을 붙여 그 연기를 흡입하였다.

이로써 피고인 A은 대마를 흡연하였다.

라. 피고인 A은 위 다항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 B과 함께 대마를 흡연한 후, 대마 약 0.3g을 B에게 무상으로 주었다.

이로써 피고인 A은 대마를 수수하였다.

마. 피고인 A은 2016. 7. 초순경 서울 0에 있는 P대학교 부근에서 C에게 대마 약 0.5g을 무상으로 주었다.

이로써 피고인 A은 대마를 수수하였다.

바. 피고인 A은 2016. 7. 19.경 위 N역 부근에서 B과 함께 대마 불상량에 불을 붙여 그 연기를 흡입하였다.

이로써 피고인은 대마를 흡연하였다.

사. 피고인 A은 2016. 7. 19. 21:50경 서울 강남구 Q 부근에서 대마 약 0.39g을 비닐팩에 넣어 보관하였다.

이로써 피고인 A은 대마를 소지하였다.

2. 피고인 B

가. 피고인 B은 제1의 다항 기재 일시, 장소에서 A과 함께 대마 불상량에 불을 붙여 그 연기를 흡입하였다.

이로써 피고인 B은 대마를 흡연하였다.

나. 피고인 B은 제1의 다항 기재 일시, 장소에서 A으로부터 대마 약 0.3g을 무상으로 받았다.

이로써 피고인은 대마를 수수하였다.

다. 피고인 B은 제1의 바항 기재 일시, 장소에서 A과 함께 대마 불상량에 불을 붙여 그 연기를 흡입하였다.

이로써 피고인 B은 대마를 흡연하였다.

라. 피고인 B은 제1의 사항 기재 일시, 장소에서 대마 약 0.06g을 비닐팩에 넣어 보관하였다.

이로써 피고인 B은 대마를 소지하였다.

3. 피고인 C.

피고인 C은 제1의 마항 기재 일시, 장소에서 A으로부터 대마 약 0.5g을 무상으로 받았다.

이로써 피고인은 대마를 수수하였다.

4. 피고인들의 공동범행

피고인 A은 2016. 7. 18.경 사회관계망 서비스인 'K'에서 L의 아이디와 접속하여 대마를 구입하겠다는 의사를 전달하였다. 이후 피고인들은 2016. 7. 19.경 각자 대마 약 3g 합계 약 9g을 총 90만 원에 구입하기로 하고1), 각자 30만 원을 준비하였다.

피고인 A은 같은 날 21:50경 서울 강남구 Q 부근에서 대마 약 9g을 구입하기 위하여 위장거래자인 경찰관에게 90만 원을 지급하여 대마를 매수하려다 미수에 그쳤다.

이로써 피고인들은 공모하여 대마를 매수하려다 미수에 그쳤다.

증거의 요지

1. 피고인들의 법정진술

1. 피고인들에 대한 검찰, 경찰 각 피의자신문조서

1. L에 대한 경찰 피의자조서 사본

1. 각 압수조서, 각 압수목록, 각 압수증명

1. 감정의뢰

1. A, B 소변, 압수대마 및 모발 각 감정서, C 소변 및 모발 각 감정서

1. L과 피고인 A 사이 문자 송수신 내역, 피고인 A과의 위장거래 문자내역

1. 압수품 사진

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A: 마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매수의 점), 각 마약류관리에 관한 법률 제61조 1항 4호 가목, 제3조 10호 가목(대마 흡연의 점, 각 징역형 선택), 각 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수 및 소지의 점, 각 징역형 선택), 마약류관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조(대마 매수 미수의 점)

나. 피고인 B : 각 마약류관리에 관한 법률 제61조 1항 4호 가목, 제3조 10호 가목 (대마 흡연의 점, 각 징역형 선택), 각 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수 및 소지의 점, 각 징역형 선택), 마약류관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조(대마 매수 미수의 점)

다. 피고인 C: 마약류관리에 관한 법률 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제2호(대마 수수의 점, 징역형 선택), 마약류관리에 관한 법률 제59조 제3항, 제1항 제7호, 제3조 제7호, 형법 제30조(대마 매수 미수의 점)

1. 미수감경

피고인들 : 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호[대마 매수 미수에 관한 마약류 관리에관한법률위반(대마)죄에 대하여]

1. 경합범가중

피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(다만, 피고인 C은 위 두죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)

1. 집행유예

피고인들 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)

1. 보호관찰, 수강명령

피고인들 : 형법 제62조의2

1. 몰수

피고인 A, B : 마약류관리에 관한 법률 제67조 본문

1. 추징

피고인들 : 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서

○ 추징액의 산정

가. 피고인 A: 대마 5g 매수대금 400,000원 - 압수된 대마 0.39g 상당 대금 31,200원(= 400,000원 : 5g X 0.39g) = 368,800원

나. 피고인 B : 대마 흡연 2회 X 1회분 시가 3,000원 = 6,000원(피고인 B이 수수한 대마는 소지하고 있던 중 압수되어 몰수)

다. 피고인 C : 대마 수수 1회 × 1회분 시가 3,000원 = 3,000원

1. 가납명령

피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항

피고인 B, C 및 그 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장

판시 범죄사실 제4항 기재 대마 매수 미수 범행은 위법한 함정수사에 의하여 유발된 것이다.

2. 판단

이른바 '함정수사'란 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우는 함정수사라고 할 수 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1066 판결 등 참조).

앞서 본 증거들에 의하면, 피고인 A은 이미 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 2016. 3.경 L으로부터 대마를 매수 하였고, 그 이후인 2016. 6.경 L에게 다시 대마를 매수하고 싶다는 내용의 메시지를 보낸 사실, 피고인 B, C은 판시 범죄사실 제2, 3항 각 기재와 같이 이미 피고인 A으로부터 대마를 수수하였거나 피고인 A과 함께 대마를 흡연한 다음 피고인 A에게 적극적으로 대마를 더하고 싶다는 의사를 표시한 사실, 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 피고인 A이 대마를 매수하려고 할 당시에도 피고인 B, C이 함께 대마를 매수하겠다는 의사를 표시한 사실이 인정된다. 위와 같은 사실을 종합하면 피고인 B, C은 판시 범죄사실 제4항 범행일시인 2016. 7.경 무렵 대마를 매수하고자 하는 적극적인 범의를 가지고 있었던 사실이 인정되므로, 경찰관이 범의를 가진 피고인 B, C에 대하여 대마 매수 범행의 기회를 준 것에 불과하여 이를 위법한 함정수사라고 할 수 없다. 따라서 위 피고인들 및 그 변호인의 위 주장은 이유 없다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

가. 피고인 A : 징역 1년 ~ 45년

나. 피고인 B : 징역 6개월 ~ 22년 6개월

다. 피고인 C: 징역 6개월 ~ 20년

2. 양형기준의 적용

가. 피고인 A

1) 기본범죄 : 대마 매수에 대한 마약류관리에관한법률위반(대마)

[유형의 결정] 마약범죄 > 매매·알선 등 > 대마, 향정 나.목 및 다. 목 등(제2유형)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 1년 ~ 2년(기본영역)

2) 제1, 2 경합범죄 : 각 대마 흡연에 대한 마약류관리에관한법률위반(대마)

[유형의 결정] 마약범죄 > 투약·단순소지 등 > 대마, 향정 라목 및 마목 등(제2 [특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 8개월 ~ 1년 6개월(기본영역)

3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년(기본범죄 하한) ~ 3년 3개월

[기본범죄 상한(2년) + 제1 경합범죄 상한 1/2(9개월) + 제2 경합범죄 상한 1/3(6개월)]

4) 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 이상[대마 매수 미수에 대한 마약류관리에 관한 법률위반(대마)죄는 미수범이므로 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준이 적용되지 않는데, 다른 범죄들이 이와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 위 양형기준상권고형량범위의 하한만을 따른다]

나. 피고인 B

1) 기본범죄 및 제1 경합범죄 : 각 대마 흡연에 대한 마약류관리에관한법률위반(대마)

[유형의 결정] 마약범죄 > 투약 · 단순소지 등 > 대마, 향정 라.목 및 마목 등(제2 유형)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 8개월 ~ 1년 6개월(기본영역)

2) 제2 경합범죄 : 대마 수수에 대한 마약류관리에관한법률위반(대마)

[유형의 결정] 마약범죄 > 매매·알선 등 > 환각물질, 향정 라목 등(제1유형)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 6개월 ~ 1년 4개월(기본영역)

3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8개월(기본범죄 하한) ~ 3년

2.3개월[기본범죄 상한(2년) + 제1 경합범죄 상한 1/2(9개월) + 제2 경합범죄 상한 1/3(약 5.3개월)]

4) 수정된 권고형의 범위 : 징역 8개월 이상[대마 매수 미수에 대한 마약류관리에 관한법률위반(대마)죄는 미수범이므로 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준이 적용되지 않는데, 다른 범죄들이 이와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 위 양형기준상권고형량범위의 하한만을 따른다]

다. 피고인 C : 대마 수수에 대한 마약류관리에관한법률위반(대마)

[유형의 결정] 마약범죄 > 매매·알선 등 > 환각물질, 향정 라. 목 등(제1유형)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 6개월 ~ 1년 4개월(기본영역)

[수정된 권고형의 범위] 징역 6개월 이상[대마 매수 미수에 대한 마약류관리에관한 법률위반(대마)죄는 미수범이므로 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준이 적용되지 않는데, 다른 범죄가 이와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 위 양형기준상권고형량범위의 하한만을 따른다]

3. 선고형의 결정

가. 피고인 A : 징역 1년, 집행유예 2년 및 보호관찰, 40시간의 약물치료강의 수강명령

나. 피고인 B : 징역 8개월, 집행유예 2년 및 보호관찰, 40시간의 약물치료강의 수강명 령

다. 피고인 C : 징역 6개월, 집행유예 2년 및 보호관찰, 40시간의 약물치료강의 수강명 령

피고인들은 이 사건 각 범행을 모두 자백하고 있고, 각 별다른 형사처벌 전력이 없는 초범이다. 이 사건 대마 매수 미수 범행은 미수에 그쳤고, 피고인 C은 소변 및 모발에 대한 마약류 검사 결과가 음성이다.

위와 같은 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 건강, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

재판장판사유남근

판사권형관

판사윤동현

1) 공소장에 기재된 공소사실에는 '피고인들은 2016. 7. 19.경 대마 약 3g을 90만 원에 구입하기로 하고'라고 기재되어 있으나, 이는 명백한 오기로 보이므로, 위와 같이 수정하여 범죄사실을 인정한다.