형사소송법 제372조 제1호 소정의 "법령적용에 착오가 있는 때"의 의미

형사소송법 제372조 에서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻한다.

형사소송법 제372조 제1호

대법원 1981.9.22 선고, 81도2111 판결

피고인

피고인

춘천지방법원 원주지원 1987.12.30 선고 87고단289 판결

비약상고를 기각한다.

비약상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

피고인의 비약상고 이유를 본다.

1. 비약적상고는, 1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 또는 1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고( 형사소송법 제372조 참조) 여기서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은, 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 해석된다.

논지는, 이 사건 범죄와 전에 확정판결을 받았던 전과범죄는 상습사기의 포괄일죄에 해당함에도 원심판결이 상습성에 관한 판단을 잘못하여 이 사건 범죄에 대하여 공소기각이나 면소판결을 하지 아니하고 유죄로 처단한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심의 상습성에 관한 사실인정의 잘못과 법리오해로 말미압아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 데에 귀착되므로, 이러한 사유는 위 법조 소정의 비약적 상고이유가 되지 못한다 할 것이다.

2. 논지는, 또 이 사건 범죄는 누범이 아님에도 원심판결이 누범가중을 한 위법이 있다고 하나, 기록에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인은 1983.12.23 사기죄로 징역 10월을 선고받고 복역하다가 1984.3.5경 출소한 전과가 있으므로, 1985.9.20경 및 같은 해 10.15경에 범한 이 사건 범죄에 대하여 누범가중을 한 원심의 조처는 정당하고 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다.

그밖에 논지는, 원심판결이 형법 제37조 후단 의 경합범 규정을 적용한 것은 위법이라고 하나, 기록에 의하면, 피고인은 1986.5.2 의정부지원에서 징역1년 6월의 형의 선고를 받아 그 무렵 위 판결이 확정된 바 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 범죄에 대하여 형법 제37조 후단 을 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다.

3. 그러므로 이 사건 비약상고를 기각하고, 비약상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.