검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 피해자를 간음하려다 미수에 그친 사실이 인정됨에도, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

2. 판단

가. 예비적 공소사실의 추가 검사는 당심에 이르러 주위적 공소소실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)의 점을 그대로 유지하면서 예비적으로 죄명에 ‘방실침입‘을, 적용법조에 ’형법 제319조 제1항‘을, 공소사실에 아래 2.의

다. (1)항에서 보는 바와 같은 예비적 공소사실을 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다.

다만, 검사의 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 먼저 살펴보기로 한다.

나. 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2013. 5. 6. 02:30경 부산 연제구 C에 있는 ‘D모텔’ 안내실에서 종업원으로 근무하던 중 평소 안면이 있던 피해자 E(여, 22세)이 위 모텔에 혼자 찾아와 608호 객실에서 술을 마시고 잠이 들자, 모텔 내실에 보관하던 예비열쇠를 이용하여 피해자가 투숙 중인 위 608호의 문을 열고 들어가 침입하였다.

피고인은 위 모텔 608호에 들어가 바지를 벗고, 술에 취해 속옷만 입고 객실 침대에서 자고 있는 피해자의 몸 위로 올라가 피해자의 어깨 부분을 만지며 간음하려고 하였으나 피해자가 잠에서 깨어 소리를 지르는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다.

이로써 피고인은 피해자의 모텔 객실에 침입하여 술에 취해 잠을 자는 항거불능상태인 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다.

(2) 원심의 판단 원심은, 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의...