건축주와 공모 공동하여 무허가 건축행위를 한 자의 공범의 성립여부

행정벌은 행정목적의 실현을 위하여 부과되는 행정법상의 의무를 위반한 자에 과하여지는 제재로서 형법총칙을 이러한 행정 형법에도 적용하여야 하는지는 그 행정법규를 전체적 실질적으로 고찰하여야 하는 것으로 건축주와 공동으로 무허가 건축행위를 하였다 하여도 그를 정범으로 처벌할 수 없다.

구 건축법(법률 제3073호) 제5조 제1항 , 제54조 , 제55조 제6호 , 형법 제30조

1976. 4. 27. 선고, 75도115 판결 (요 형법 제20조(17) 123면, 카 11225, 집24① 형106, 공 537호 9137, 요 건축법 제54조(1) 1832면)

피고인 1외 9인

검사 및 피고인들

서울지방법원 동부지원(80고합101, 125 판결)

1. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대한 원심판결 및 피고인 8, 9, 10에 대한 원심판결중 유죄부분을 각 파기한다.

2. 피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2, 8, 9, 10을 각 징역 10월에, 피고인 3, 4, 5를 각 징역 10월 및 벌금 7,000,000원에, 피고인 6, 7을 각 벌금 2,000,000원에 처한다.

3. 피고인 3, 4, 5, 6, 7이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 각 노역장에 유치한다.

4. 원심판결 선고전의 구금일수중 피고인 1, 2, 8, 9에 대하여 85일씩, 피고인 10에 대하여 80일을 위 피고인들에 대한 위 각 징역형에 산입한다.

5. 다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 1년간, 피고인 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10에 대하여는 각 2년간 위 피고인들에 대한 위 각 징역형의 집행을 유예한다.

6. 피고인은 피고인 1로부터 금 500,000원, 피고인 2로부터 금 1,330,000원을 각 추징한다.

7. 검사의 피고인 8, 9, 10에 관한 원심판결중 무죄부분에 대한 각 항소를 기각한다.

피고인 1의 항소이유 요지중 제1점은 같은 피고인의 상피고인 8로부터 수령한 금원은 직무와 관련이 없어 뇌물이 아닌데도 원심이 같은 피고인을 뇌물죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점 및 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 같은 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며,

피고인 2의 항소이유 요지중 제1점은 같은 피고인은 이 사건 공소사실중 2의 가 1979. 9. 중순경 공소외인으로부터 금 200,000원을, 2의 나 같은해 11. 중순경 그로부터 금 300,000원을 각 수뢰하였다는 점에 위와 같은 범행을 전혀 저지른 사실이 없으며, 1의 라 같은해 12. 31. 금 30,000원, 1의 마 1980. 1. 30. 금 100,000원을 각 수령한 것은 직무와 관련되지 아니하여 뇌물이 아닌데도 원심이 이 점에 관하여도 같은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점 및 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 같은 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며, 피고인 8의 항소이유 요지중 제1점은 이 사건 공소사실은 공소외인이 저지른 범죄인데도 원심이 같은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점은 원심이 같은 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며,

피고인 9의 항소이유 요지중 제1점은 같은 피고인이 공소장 설시 금원을 제공한 것은 건축허가비로 지불한 것인데도 원심이 같은 피고인에 대하여 뇌물공여죄를 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고 그 제2점은 원심은 같은 피고인에게 선고한 형의 양정도 너무 무거워서 부당하다는 것이며,

피고인 3의 변호인의 항소이유의 요지중 제1점은 같은 피고인은 공소장 적시 건물의 1,2층을 대수선하였을 뿐인데 원심이 피고인을 허가없이 3층 이상의 건물을 대수선하였다고 인정하며 건축법 제54조 위반죄로 의률하였으니 원심판결에는 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점은 원심이 같은 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며,

피고인 4의 항소이유 요지중 제1점의 원심은 같은 피고인에게 행위시 법을 적용하지 아니하고 무겁게 개정된 신법을 적용하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다는 것이고, 그 제2점은 원심이 같은 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며,

피고인 7의 변호인의 항소이유 요지중 제1점은 같은 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 상피고인 10이 저지른 것인데도 원심이 피고인 7을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 심리미진으로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점은 원심이 같은 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며,

피고인 10의 변호인, 피고인 5, 6의 항소이유의 요지는 원심이 위 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고,

검사의 피고인 8, 9, 10에 대한 원심판결중 무죄부분에 관한 항소이유의 요지는 이 사건 공소사실과 같이 위 피고인들이 시공자로서 건축주와 공모 공동하여 허가없이 건축행위를 한 경우는 형법상 신분범의 공범이론상 죄책을 면할길이 없는데도 원심은 위 피고인들이 건축주가 아니라는 이유로 건축법 제54조 및 제55조 제6호 에 해당하지 아니한다는 이유로 위 피고인들에게 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 공범법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,

검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는 원심이 같은 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는데 있다.

그러므로 먼저 피고인 1, 2, 3, 7, 8, 9의 사실오인의 각 항소이유를 함께 살펴보건대, 원심 적법하게 채택한 여러증거를 일건기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인들의 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며,

둘째로, 피고인 4의 법령위반의 항소이유를 보건대 원심은 같은 피고인에게 행위시법인 개정전 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호) 제54조 , 제5조 제1항 을 적용하였음이 명백하므로 위 항소이유는 이유없고,

셋째로, 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7의 각 양형부당의 항소이유, 피고인 8, 9, 10의 원심판결중 유죄부분에 대한 각 양형부당의 항소이유 및 검사의 피고인 1에 대한 양형부당의 항소이유를 함께 살펴보면 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황 등이 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가볍다기 보다는 너무 무거워서 부당하다고 인정되어 결국 검사의 피고인 1에 대한 항소이유는 이유없으나 피고인들의 항소이유는 이유있으므로 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대한 원심판결 및 피고인 8, 9, 10에 대한 원심판결중 유죄부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.

끝으로 검사의 피고인 8, 9, 10에 대한 원심판결중 무죄부분에 대관한 법령위반의 항소이유를 함께 살펴보면 행정벌은 행정목적의 실현을 위하여 부과되는 행정법상의 의무를 위반한 자에 과하여지는 제재로서 형법총칙을 위와 같은 행정벌을 규정한 행정형법에도 적용하여야 하는지 여부는 그 행정법규를 전체적, 실질적으로 고찰함으로써 당해 법규가 형법 제8조 단서에 말하는 “그 법령에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하여 형법총칙의 규정을 배제하여야 할 것이냐를 결정할 것이니, 이 사건 건축법 (법률 제2852호) 제54조 , 제55조 제6호 의 위반죄는 같은법 제5조 제1항 본문의 규정에 위반하여 건축 또는 대수선을 하는 건축주를 처벌한다고 규정하고 있고 건축법을 전체적으로 검토할 경우 그 취지는 위 행정법규상의 의무를 특정한 자 즉 위 건축주만을 대상으로 하여 행정벌로써 강해한다는 것이므로 건축주가 아닌 자가 당해 구성요건을 충족시켰다 하여도 그를 정범으로서 처벌할 수는 없다 할 것이니( 대법원 1976. 4. 27. 선고, 75도115 판결 참조) 같은 논지에서 공사시공자에 불과한 위 피고인들이 건축주로서 허가없이 공소사실 적시의 건축물을 건축 또는 대수선하였음을 달리 인정할 증거가 없어 위 피고인들에 대한 건축법위반 피고사건은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 위 피고인들에게 이 점에 관하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 옳고 논지가 주장하는 법리오해가 없어 검사의 항소이유는 이유없다.

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 원심판결중 피고인 8, 9, 10의 각 무죄부분에 대한 검사의 항소를 각 기각하고, 같은 법조 제6항 에 의하여 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대한 원심판결 및 피고인 8, 9, 10에 대한 원심판결중 유죄부분을 각 파기하여 당원이 다시 판결한다.

당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

피고인들의 판시 각 소위중,

피고인 1의 판시 제1 및 피고인 2의 판시 제2의 다의 각 뇌물수수의 점은 각 그 범죄후 법률의 변경이 있었으므로 신구법의 형을 비교하건대 행위시 법에 의하면 개정전의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(1973. 2. 24. 법률 제2550호) 제2조 제1항 제2호 , 형법 제129조 제1항 에, 재판시 법에 의하면 형법 제219조 제1항 에 각 해당하는바, 형법 제50조 제2항 에 의하면 위 재판시 법에 정한 형이 위 행위 법에 정한 형보다 경하므로 형법 제8조 본문, 제1조 제2항 에 의하여 위 재판시 법인 형법 제129조 제1호 에 의하여 처단하기로 하고 피고인 2의 판시 제2의 가. 나. 다. 라. 마의 각 뇌물수수의 점은 형법 제129조 제1항 에, 피고인 8, 9, 10의 판시 각 뇌물공여의 점은 형법 제133조 제1항 에, 피고인 3, 4, 5의 판시 각 건축법위반의 점은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항 에 의하여 개정전의 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호) 제54조 , 제5조 제1항 에, 피고인 6, 7에 대한 판시 각 건축법위반의 점은 형법 제8조 에 대한 판시 각 건축법위반의 점은 형법 제8조 본문, 제1조 제1항 에 의하여 같은 건축법 제55조 제6호 , 제5조 제1항 에 (1980. 1. 4. 법률 제3251호로 공포되어 3월이 경과한 날로부터 시행된 현행 건축법 제54조 는 도시계획구역안에서의 모든 무허가 건축을 위 개정전의 같은 조에 규정한 형으로 처벌하고 있어 그 처벌을 강화하고 있다), 각 해당하는 바, 각 소정형중 위 각 뇌물수수죄 및 뇌물공여죄에 관하여는 각 징역형을 위 건축법 제55조 에 관하여는 벌금형을 각 선택하고, 피고인 2의 위 각 뇌물수수죄 및 피고인 8, 9의 위 각 뇌물공여죄는 각 형법 제37조 전단이 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 피고인 2에 대하여는 범정이 가장 무거운 판시 2. 다의 뇌물수수죄에, 피고인 8에 대하여는 범정이 무거운 판시 3. 가의 뇌물공여죄에, 피고인 9에 대하여는 범정이 가장 무거운 판시 4. 가의 뇌물공여 죄에 각 정한 형에 각 경합범가중을 하여, 각 그 형기범위내에서, 피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2, 8, 9, 10을 각 징역 10월에, 피고인 3, 4, 5를 각 징역 10월 및 벌금 7,000,000원에, 피고인 6, 7을 각 벌금 2,000,000원에 각 처하고, 피고인 각 피고인 3, 4, 5, 6, 7이 각 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치하고, 형법 제57조 를 적용하여 이 판결선고전의 각 구금일수중 피고인 1, 2, 8, 9에 대하여는 각 85일씩을 피고인 10에 대하여는 80일을, 위 피고인들에 대한 각 징역형에 산입하 피고인 1, 2는 모두 공무원으로서 초범이며 박봉으로 생활하던중 건축업자의 유혹에 빠져 이건 범행에 이르렀고, 각 그 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 피고인 8, 9, 10은 모두 건축업자로서 실형전과가 없으며, 이건 범행의 동기를 보면 건축허가가 잘 나오지 않는 서울시내의 미관지구 또는 재개발지구에서 건물소유자의 부탁을 받아 증, 개축 또는 대수선을 하던 중 관계공무원에게 단속을 묵인하여 달라는 취지에서 위 범행에 이르게 된 것이고 이건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 피고인 3, 4, 5는 모두 초범으로서 서울시내의 미관지구 또는 재개발지구에서 적은 평수의 대지위에 기존 낡은 건물을 소유하고 있는 자들로서 위 지구에는 일정면적 이상의 대지소유자가 아니고는 건축허가가 잘 나오지 아니하기 때문에 위와 같이 허가없이 그 소유대지상의 구 건물을 증, 개축 또는 대수선을 하게 된 것이고, 이 건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등, 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 각 형법 제62조 제1항 , 제51조 에 의하여 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 1년간, 피고인 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10에 대하여는 각 2년간 위 각 징역형의 집행을 유예하고, 판시 각 뇌물수수의 범행으로 인하여 피고인 1이 취득한 500,000원(액면 금 100,000원 자기앞수표 5매)및 피고인 2가 취득한 금 1,330,000원(판시 2의 가 내지 라 항의 각 금원 합계)는 모두 뇌물이므로 형법 제134조 전단에 의하여 이를 각 몰수하여야 할 것이나, 모두 소비하여 몰수할 수 없으므로 같은 조 후단에 의하여 피고인 최영창으로부터 금 500,000원, 피고인 2로부터 금 1,330,000원을 각 추징하는 것이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.