피고 인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 및 법리 오해 가) 이 사건 공소사실은 피고인에 대하여 유죄판결이 확정된 사기죄( 창원지방법원 마산지원 2015 고단 599호) 와 기본적인 사실관계가 동일하여, 공소제기가 공소 불가분의 원칙에 반하는 이중기소에 해당하므로, 공소 기각 판결이 선고되어야 한다.

나) 피해자와 리스계약을 체결한 당사자는 피고인이 아니라 D 이고, D이 피해자에게 피고인이 실 사용자라는 사실을 고지한 바 없으므로, 피고인은 피해자에 대한 관계에서 이 사건 기계의 보관자가 아니다.

다) 피고 인은 처분 권한 없이 효성 캐피탈 주식회사( 이하 ‘ 효성 캐피탈’ 이라 한다 )에게 점유개정 방식으로 이 사건 기계를 이중으로 양도하였고, 효성 캐피탈이 소유권을 유효하게 취득할 수 없으므로, 횡령죄가 성립하지 않는다.

2) 양형 부당

나. 검사 양형 부당

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관하여( 피고인) 1) 판결이 확정이 된 사기죄와의 상상적 경합 여부 원심은 ① 확정판결의 범죄사실은 피고인이 이 사건 기계를 G로부터 새로 구입하는 것처럼 기망하여 매매대금을 편취한 것이고, 피해 자가 효성 캐피탈인 점, ② 반면 이 사건 공소사실은 피고인이 보관 중이 던 기계를 횡령한 것이고, 피해자가 비에스 캐피탈 주식회사로서 확정판결의 범죄사실과는 처분대상 및 피해자를 달리 하는 점, ③ 판결이 확정된 사기죄와 이 사건 횡령죄는 전혀 다른 새로운 보호 법익을 침해하는 행위이고, 구성 요건에 있어서도 차이가 있는 점을 근거로, 확정판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하지 않고, 법률상 1개의 행위로 평가할 수 없어 양 죄가 실체적 경합관계에 있다고

판단하였다.

횡령죄 및 사기죄의...