2019노905 공직선거법위반, 명예훼손

A

피고인 및 검사

박수(기소), 김병현(공판)

법무법인(유한) 대륙아주

담당변호사 김용관, 이찬희

의정부지방법원 2019. 3. 15. 선고 2018고합434 판결

2019. 8. 23.

원심판결 중 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 벌금 800,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인 내지 법리오해

가) 피고인은 제7회 전국동시지방선거(이하 '이 사건 선거'라고 한다) 중 E군의원 선거의 당내 경선후보자인 I, J과 각각 단 둘이 있는 자리에서 다른 사람이 들을 수 없게 '피해자에게 2회의 전과가 있어서 큰일이다.'는 이야기를 했을 뿐이어서 이를 들어 공직선거법 제250조 제3항, 제2항에서 규정한 허위사실의 '공표'에 해당한다고 볼 수 없음에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

나) 피고인의 위와 같은 발언은 피고인이 전해 들은 사실을 당을 걱정하는 마음에서 I, J에게 이야기한 것에 불과하고, 피고인으로부터 위 말을 들었던 I도 '위 이야기가 사실이라면 큰일인데 어떻게 해야 하냐?'면서 이를 B에게 이야기하였는바, 피고인의 행위와 의 행위 사이에 그 목적에 있어서 차이가 없어 피고인의 행위에 피해자를 '당선되지 못하게 할 목적'이 있었다고 평가할 수 없음에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 내지 법리오해

가) B에게 허위사실을 말한 공직선거법위반 및 명예훼손의 점(주문 무죄 부분)

(1) 피고인은 선거 과정에서 B 뿐 아니라 광범위한 사람들에게 피해자가 '전과 2범이 다.'라는 발언을 여러 차례 하고 그러한 소문이 피해자 및 피해자 측 선거관계자들에게까지 전파되었는바, 피고인이 B에게 위와 같이 이야기를 하였음에도 이를 인정하지 아니한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

(2) 설령 피고인이 '피해자에게 전과가 있다.'는 정도의 말을 하였다 하더라도 그 말은 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 우려가 있는 발언이므로 사실적시에 의한 명예훼손 또는 사실적시에 의한 후보자비방에 해당한다고 볼 수 있음에도 단순히 허위의 사실로 볼 수 없다는 이유만으로 무죄를 선고한 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다.

나) I, J에게 허위사실을 말한 E군수 선거 낙선 목적 허위사실 공표의 점(이유 무죄 부분)

피고인은 경선후보자뿐만 아니라 다른 F정당 당원, 수행원 등에게 반복하여 '피해자가 전과 2범이다.'라는 취지의 발언을 하였으므로, 이 사건 선거 중 E군수 선거의 F정당 당내 경선(이하 '이 사건 당내 경선'이라고 한다)뿐만 아니라 이 사건 선거 중 E군 수 선거(이하 '이 사건 E군수 선거'라고 한다)에서도 낙선 목적으로 허위사실을 공표하였다고 볼 수 있음에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

1) 피고인의 행위가 허위사실유포죄의 구성요건인 '공표'에 해당하는지 여부 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문에 피고인의 위 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀하게 살펴보고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 더하여 보면, 피고인이 피해자에 대한 허위사실을 공표하였다고 인정할 수 있으므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인이 '피해자가 전과 2범이다.'라는 취지로 발언한 시점은 이 사건 당내 경선의 실시를 10일 가량 앞둔 당내 경선을 위한 선거운동 기간으로, 피해자의 전과 유무 및 그 횟수와 같이 후보자의 자질을 가늠할 수 있는 중요한 사안에 관한 발언이나 소문이 당원들 사이에 전파되기 쉬운 시기였다.

② 피고인의 발언 상대방인 I은 원심 법정에서 "피고인의 발언을 듣고 '지방선거 분위기가 F정당에 유리하게 긍정적으로 흘러가고 있는데 군수 예비후보자에게 그런 일이 있다면 아주 큰 일이다'라고 생각하여 피고인 발언의 사실 여부를 확인하였다."고 진술하였는데, 실제로 I의 사실 확인과정에서 그 무렵 L, B, M 등에게 위와 같은 허위사실이 전달되기도 하였다.

③ I은 검찰에서 피고인이 그와 같은 말을 하게 된 이유를 묻는 질문에, 당시 F정당 예비 군수 후보로 D, K, O이 있었는데, D 후보와 K 후보가 1, 2위를 다투고 있는 상황이었고, 피고인과 K 후보가 더 가까워서 피고인이 K 후보를 도와주기 위해서 그런 것이 아닐까 하는 생각이 든다고 진술하였는데, 피고인으로서는 K 후보를 위하여 그와 같은 허위사실을 유포할 유인이 있었던 것으로 보인다.

2) 피고인에게 '당선되지 못하게 할 목적'이 있었는지 여부

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문에 피고인의 위 주장과 그에 관한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀하게 살펴보고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 더하여 보면, 피고인은 피해자가 전과 2범이라는 허위사실을 I, J에게 전달함으로써 피해자가 이 사건 당내 경선에서 당선되지 못하게 한다는 인식이 있었다고 봄이 상당하므로, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. ① 이 사건 범행 당시 피고인은 이 사건 선거 중 C의회 의원 선거의 F정당 당내 경선의 경선후보자였고, I, J은 이 사건 선거 중 E군의원 선거의 같은 당 당내 경선의 경선후보자로 모두 지역 당내에서 일정한 영향력을 지닌 사람들이었다.

② 피고인의 발언 내용은 '피해자에게 사기 전과가 있고, 전과 2범이다.'라는 취지로 당내 경선을 앞둔 시점에서 이루어진 것이어서, 피해자의 공직 후보자로서의 자질에 부정적인 평가를 일으키는 것이었다.

③ 피고인은 2006년에 E군의원으로 당선되었고, 2010년에 재선되어 2014년까지 군의원으로 활동하였으며, 2018. 6. 13. C의원으로 당선되기도 하였는바, 누구보다도 당내 경선이나 선거에 있어서 위와 같은 발언 내용이 미치는 파급효과에 관하여 잘 알 수 있는 지위에 있었다.

나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

1) B에게 허위사실을 말한 공직선거법위반 및 명예훼손의 점에 대하여

가) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2018. 4.경 E군에 있는 불상지에서 B에게 "D이 전과 2범이다."라고 말함으로써, 이 사건 당내 경선 및 E군수 선거에서 피해자가 당선되지 못하게 할 목적으로 피해자에게 불리하도록 피해자에 관하여 허위의 사실을 공표함과 동시에 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다.

나) 원심의 판단

원심은, 피고인이 'B에게 "피해자가 전과가 있어 걱정"이라고 말한 것뿐이고 이는 허위사실이 아니다.'라고 주장하는바, B은 수사 과정에서 '피고인과 통화를 하면서 피고인으로부터 피해자에게 전과가 있다더라 하는 정도의 말을 들었을 뿐이다.'라고 진술하여 피고인의 위 주장이 사실임을 뒷받침해 주는 점, 그런데 피해자에게는 실제로 1회의 사기죄 전과가 있으므로, '피해자에게 전과가 있다.'는 것은 허위사실이 아닌 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 모든 증거를 종합하더라도 피고인이 B에게 '피해자가 전과 2범이다.'라고 말했다거나, 피고인이 B에게 "피해자가 전과가 있어 걱정"이라고 말한 것이 허위의 사실임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다.

다) 당심의 판단

(1) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 한편, 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도, 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것은 아니다(대법원 2008, 10. 9. 선고 2007도1220 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실의 핵심은 피고인이 이 사건 당내 경선 및 E군수 선거에서 피해자가 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표함과 동시에 허위사실을 적시함으로써 피해자의 명예를 훼손하였다는 점에 있으므로, 앞서 본 바와 같이 피고인이 B에게 '피해자에게 전과가 있어 걱정'이라는 정도의 말을 한 행위가 범죄행위에 해당한다고 하더라도 위 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장변경이 없음을 이유로 이를 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반한다고 보기 어려우므로, 원심이 이 부분 공소사실과 관련하여 직권으로 축소 사실인 사실적시에 의한 후보자비방죄 또는 사실적시에 의한 명예훼손죄를 인정하지 아니한 채, 무죄를 선고하였다고 하여, 원심판결에 검사의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

2) I, J에게 허위사실을 말한 E군수 선거 낙선 목적 허위사실 공표의 점에 대하여. 가) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 피해자의 전과에 관한 허위사실을 알려 피해자를 이 사건 E군수 선거에서 낙선시키기로 마음먹고, 2018. 4. 중순 06:55~07:30경 G에 있는 H은행 E군지부 인근 노상에서 I에게 'D 후보가 전과자다. D이 전과 2범이다. D이 사기 전과가 있다. D이 전과 1범도 아니고 2범이다. 사기전과도 있다는데 큰일이다.'라고 말하고, 2018. 4.경 E에 있는 불상지에서 J에게 위와 같은 취지로 'D이 전과 2범이다.'라고 말함으로써 이 사건 E군수 선거에서 피해자가 당선되지 못하게 할 목적으로 피해자에게 불리하게 피해자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.

나) 원심의 판단

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 모든 증거를 종합하더라도 피고인이 이 사건 당내 경선에 관한 것을 넘어 이 사건 E군수 선거에서 피해자가 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표한 것으로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.

(1) 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 말한 시점은 이 사건 당내 경선의 선거운동 기간으로, 그로부터 약 10일 후인 2018. 4. 25. ~ 26. 당내 경선의 실시가 예정되어 있었을 뿐, 이 사건 선거는 무려 두 달 후인 2018. 6. 13. 그 실시가 예정되어 있었 (2) 피고인은 C의회 의원 선거의 F정당 당내 경선 후보자였고, 피해자는 이 사건 당내 경선의 경선후보자여서 서로 경쟁 관계가 아니었고, 다만 피고인은 피해자와 경쟁관계에 있었던 이 사건 당내 경선의 또 다른 경선후보자인 K과 친분이 있어 그와 함께 당내 경선의 선거운동을 하는 등 K의 당선을 원하였다. 따라서 피고인은 K의 이 사건 당내 경선에서의 당선을 위해 원심 판시 범죄사실과 같은 범행을 저지른 것으로 보인다.

(3) 피고인은 '같은 당원으로서 당을 걱정하는 마음에서 이 부분 공소사실과 같은 행위를 한 것이지 피해자가 당선되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 행위를 한 것이 아니고, 피해자가 이 사건 E군수 선거에서 F정당 후보자로 선정된 이후에는 피해자의 E군수 선거에서의 당선을 위해 최선을 다해 선거운동을 하였다.'고 주장하고 있다. 실제로 피고인이 이 사건 선거 중 C의회 의원 선거의 F정당 후보자로, 피해자가 이 사건 E군수 선거의 같은 당 후보자로 각 당선된 후에는 피해자와 함께 선거운동을 하기도 하였다.

(4) 피고인이 피해자에 대한 허위사실을 말한 I, J은 이 사건 선거 중 E군의원 선거의 F정당 당내 경선 후보자여서 그들의 E군의원 선거에서의 당선에 부정적 영향을 미칠 수 있는 피해자에 대한 허위사실을 같은 당원이 아닌 일반 선거권자에게 전파할 유인이 낮았고, 피고인 또한 이를 인식하고 있었을 것으로 보인다.

다) 당심의 판단

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어, 결국 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단

이 사건 범행은, 피고인이 이 사건 당내 경선을 10일가량 앞둔 시점에 경선 후보자인 피해자에 대한 평가에 상당히 부정적인 영향을 미칠 수 있는 피해자의 전파와 관련한 허위사실을 공표함과 동시에 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 사안이다.

피고인의 이 사건 범행은 당내 경선과정에서 당원들의 경선 후보자에 대한 공정한 평가에 부정적인 영향을 미치고 올바른 판단에 장애를 초래함으로써 공직선거법이 추구하는 당내 경선의 공정성을 해칠 위험성이 큰 행위일 뿐 아니라 피고인의 행위로 인하여 피해자의 사회적 평판도 적지 않은 타격을 입었을 것으로 보여 비난가능성이 작지 아니하다.

다만, 피고인이 공표·적시한 허위사실은 '피해자에게 2회의 전과가 있고, 그중 사기전과도 있다.'는 것인데 피해자에게는 실제로 1회의 사기 전과가 있어서 허위사실 공표의 정도가 강하지는 않다. 피고인이 허위사실을 말한 상대방이 2명에 불과하고 모두 같은 당 당원들로, 피고인이 공표·적시한 허위사실의 전파성이 높지는 않은 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 당내 경선을 통해 E군수 선거의 F정당 후보자로 선출되었는 바 피고인의 행위가 당내 경선의 결과에 미친 영향은 크지 않은 것으로 보인다. 피고인이 자신과 친분이 있는 경선 후보자의 당선을 목적으로 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이기는 하나, 이 사건 범행이 이루어진 시기나 피고인의 발언 내용 등에 비추어 보면 이 사건 E군수 선거를 대비하는 과정에서 경선 후보자의 자질과 관련된 사실관계를 검증하고 이에 대한 대응책을 준비하는 등 피고인이 소속된 정당을 위한 행위였다고 볼 수 있는 측면도 존재한다. 피고인은 피해자에게 여러 차례 진심을 다하여 사과하였고, 그 결과 당심에서는 피해자와 원만히 합의하여 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 피고인은 3차례의 경미한 벌금 전과 이외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황, 관련 사건 내지 동종 유사 사건에서 확정된 형량 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심 판결 중 유죄 부분 및 이와 소송상 일죄의 관계에 있는 이유 무죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 기각한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 공직선거법 제250조 제3항, 제2항(당내 경선 낙선 목적 허위사실 공표의 점), 각 형법 제307조 제2항(명예훼손의 점)

1. 상상적 경합

각 형법 제40조, 제50조(I에게 허위사실을 말한 공직선거법위반죄와 명예훼손죄 상호간 및 J에게 허위사실을 말한 공직선거법위반죄와 명예훼손죄 상호간에 대하여 각 그 형이 더 무거운 명예훼손죄에 정한 형으로 각 처벌)

1. 형의 선택

각 벌금형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 I에게 허위사실을 말한 명예훼손죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 1,500만 원

2. 양형기준의 적용: 이 사건 각 범죄가 앞서 살펴본 바와 같은 상상적 경합범의 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다.

3. 선고형의 결정: 벌금 80만 원

위에서 살펴본 바와 같은 이유로 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는, 위 2. 의 나. 2) 가)항 기재와 같은바, 위 2.의 나. 2) 다) 항에서 살펴본 것처럼 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 당내 경선 낙선 목적 허위사실 공표에 의한 각 공직선거법위반죄와 각 명예훼손죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사오석준

판사백승엽

판사조기열