부산고등법원 2009.12.29.선고 2009누5855 판결

가. 원고는 2007. 11. 1. 피고에게 부산 강서구 B 지선 공유수면 63㎡에 철근콘크리트로 된 소형유선(모터보트, 고무보트, 낚싯배) 계류시설의 설치를 목적으로 한 공유수면 점·사용허가 신청을 하였는데, 피고는 부산광역시 강서구청장 등과의 협의를 거쳐 2007. 7. 15. 원고에 대하여 공유수면 점·사용허가를 할 경우 태풍 및 자연재해로 인한 피해가 우려되고 연안이 난개발 될 수 있다는 등의 이유로 위 신청을 반려하였다. 나. 그 후 원고는 2007. 12. 10, 피고에게 신청 공유수면 면적을 21m(이하 '이 사건 신청지'라 한다.)로 축소하고 소규모 철 공작물 부교로 된 소형유선 계류시설의 설치를 목적으로 하는 것으로 신청내용을 변경하여 다시 공유수면 점·사용허가를 신청하였다.다. 이에 대하여 피고는 부산항만공사사장, 부산광역시 강서구청장 등과의 협의를 거쳐 2007. 12, 24. 이 사건 신청지는 부산신항 주 항로 입구와 인접한 곳으로 그 지역에서 소형유선(모터보트, 고무보트 등)을 운영할 경우 신항을 입·출항하는 초대형 컨테이너 선박과의 안전사고 등 위험요소가 많다는 등의 이유로 위 신청을 반려하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다.).

라. 원고는 이에 불복하여 2008. 1. 9. 국무총리 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2008. 9. 23. 기각되었다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.

(1) 절차위반이 사건 처분은 개 근거법규를 적시하지 않았고, 내 사전통지 절차를 생략하였으며, 다 불복절차를 고지하여야 함에도 이를 이행하지 않았고, 라 원고가 신청한 시설물은 소규모시설물로서 관계기관과의 협의 대상이 아님에도 관계기관과 협의 후 협의 내용을 명시하지도 아니하였으므로 위법하다.

(2) 재량권 남용

부산신항 입·출항 선박이 증가할 것이라는 것은 막연한 예상에 불과할 뿐 아니라 이 사건 신청지는 신항으로부터 약 6킬로미터 이상 떨어져 있고, 이 사건 신청지 북쪽 방향으로는 신항의 입·출항을 통제하는 방파제가 설치되어 있어 소형어선이 들어갈 수 없도록 막아놓은 상태이므로 피고가 우려하는 사고의 위험성은 없는 점, 원고는 5년 전부터 부지 정지 작업, 건물 수선, 진·출입로 건설 등을 위하여 약 5억 원 이상을 투자하여 온 점, 설령 대형 선박과의 충돌위험이 있다면 허가운항구역이나 지역 등의 제한조건을 붙이면 될 것이고, 허가 후에 원고가 허가조건을 위반한다면 허가기간의 연장을 신청할 때 거부하면 될 것임에도 원고의 신청을 반려한 점, 이 사건 신청지 주변에 상당수 공유수면 점·사용을 허가한 점 등에 비추어 이 사건 처분은 재량권을 남용한 위법이 있다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제4호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제12호증의 1 내지 5, 을제3, 4, 5, 9 내지 13호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 신청지는 부산신항 주항로(C항로)로부터 서쪽으로 1.75㎞가량 떨어진 곳으로 해안선을 따라 자갈 해변을 이루고 있는데, 주위에는 원고가 2006. 10. 10.경 보증금 3,000만 원에 그 일부를 임차한 철근콘크리트구조 2층 건물 외에는 다른 건축물이 없고, 다만, 이 사건 신청지로부터 약 800m 떨어진 곳에 부산광역시 강서구청이 관리하는 소형선박들이 계류할 수 있는 선착장이 있다.

(2) 한국해양수산개발원이 부산항만공사로부터 의뢰받아 2004. 6. 28.부터 2005. 5. 17.까지 수행한 부산 북항과 신항의 연계활성화 방안연구 보고서에 의하면, 부산신항 주항로(C항로)를 따라 입항하는 선박의 수는 2008년에는 1,377척, 2009년에는 4,792척, 2010년에는 5,727척, 2011년에는 8,244척, 2012년에는 8,520척, 2013년에는 8,823척, 2014년에는 9,124척, 2015년에는 9,426척, 2016년에는 11,175척, 2017년에는 11,687척, 2018년에는 12,199척으로 꾸준히 증가할 것으로 추정된다.

(3) 부산항만공사사장의 협의회신에 의하면, 이 사건 신청지는 부산신항으로부터 얼마 떨어져 있지 않아 이 지역에서 해양레저용 선박(모터보트, 고무보트 등)을 운영할 경우 입·출항하는 초대형 컨테이너 선박의 안전(레저용 선박 고장 등으로 컨테이너 선박과 충돌시 대형사고가 우려)의 위험 요소가 많다는 회시를 하였다.

(4) 한편, ① 부산 강서구 D 지선에, ② 부산 강서구 E 지선에, ③ 부산 강서구 F지선에, ④ 경남 진해시 G 및 H 지선에, ⑤ 부산 사하구 I 지선에 각 공유수면 점 · 사용이 허가된 상태이나, 위 ①은 1996. 12. 28. 최초 허가받은 후 점용기간을 연장한 것이고, ②)는 1997. 7. 22. 최초 허가받은 후 점용기간을 연장한 것이며, ① ② 모두는 시설물의 설치가 아니라 단순히 해역의 면적 사용에 관한 것이고, ③은 2001. 7. 4. 최초 허가받은 후 부선형 계류시설을 설치한 것이며, ④는 이 사건 신청지로부터 7.5㎞ 떨어진 곳으로 업종 또한 요트계류시설이고, ⑤는 이 사건 신청지로부터 14.5km 떨어진 곳으로 J 내 사무실용 컨테이너 박스를 설치한 것이다.

라. 판단

(1) 절차위반에 대한 판단가 이 사건 처분서(갑제2호증)의 기재에 의하면, 처분의 근거법령이 기재되어 있지 아니하나, 원고의 공유수면 점용허가 신청에 대하여 반려하는 사유를 구체적으로 기재하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 원고는 피고가 공유수면관리법 제5조 제1항 제1호에 터잡아 이 사건 처분을 한 것이라고 해석하고, 전심절차를 거쳐 이 사건 소를 제기한 것으로 보이는 점에 비추어 보면 비록 처분의 근거법규가 적시되지 않았다고 하더라도 원고가 처분의 사유가 무엇인지를 인식할 수 있는 정도로 기재되어 있으므로 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다.나 그리고 행정절차법 제21조에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 당사자에게 처분의 사전통지를 할 의무가 있지만, 이 사건 처분이 원고에게 의무를 과하거나 당초 누리던 권익을 제한한다고 볼 수 없으므로, 원고에게 처분을 사전통지할 의무가 있다고 할 수도 없다.

(다) 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고에게 행정심판이나 행정소송 등 불복절차를 고지하지 않은 절차상 하자가 있다고 하더라도, 이러한 불복절차 고지규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판 등 불복절차를 밟는 데 있어 편의를 제공하기 위한 것인데 원고는 제소기간 내에 이 사건 소를 제기하였으며, 피고의 불복절차에 대한 불고지 등에 대하여 행정심판법 제18조, 행정소송법 제20조에 불복기간에 대한 연장규정 등을 두고 있으므로, 그러한 사정만으로 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 볼 수 없다.

라) 또한, 공유수면관리법 제5조 제3항에 의하면, 공유수면관리청이 점·사용허가 신청에 대하여 허가를 하고자 하는 때에는 관계기관의 장과 협의하여야 한다고 규정하고 있으므로 원고가 신청한 시설물이 소규모시설물이라고 하더라도 관계기관의 장과 협의를 하여야 하고 관계기관의 장과 협의한 이상 그 협의내용을 처분서에 밝히지 아니하였다고 하여 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.

따라서, 원고의 절차위반에 대한 주장은 모두 이유 없다.

(2) 재량권 남용에 대한 판단

(가) 공유수면의 점·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002두5016 판결).나 살피건대, 위 인정사실과 을제12, 13, 14호증의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 신청지는 부산신항의 C항로로부터 1.75㎞ 가량 떨어져 있어 부산신항을 입·출입하는 컨테이너 선박과의 충돌위험성이 낮지 아니하고, 더욱이 모터보트의 경우 최대 시속 93㎞로 항해할 수 있는 탓에(을제13호증) 이 사건 신청지에서 부산신항 C항로까지 불과 67초(3,600초 × 1.75m 시속 93m)만에 도달할 수 있으며, 실제로 2005년부터 2009. 9.까지 부산신항 인근해역 해양사고가 15건 발생한 점(을제14호증), ② 한국해양수산개발원이 부산항만공사로부터 의뢰받아 수행한 부산 북항과 신항의 연계 활성화 방안 연구보고서는 대학교수 및 전문연구원 7명이 약 1년에 걸쳐 객관적인 자료에 따라 전문적으로 분석 · 판단한 내용으로, 실제로 부산신항 C항로를 따라 입항하는 선박의 수는 2008년에는 2,880척, 2009년 9월까지는 2,888척으로 (을제12호증) 매년 큰 폭으로 증가하고 있는 점에 비추어 보면 합리적이며 타당성이 있는 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 신청지는 해안에 접하고 있어 철 공작물 부교를 설치할 경우 주변경관 훼손의 우려가 있고, 원고는 공작물을 설치하지 아니하고도 신청지로부터 약 800m가량 떨어진 부산광역시 강서구청 관리의 선착장을 이용할 수 있을 것으로 보이는 점, ④ 원고가 주장하는 이 사건 신청지 주변에 공유수면 점·사용허가된 곳은 기존의 허가를 연장한 것에 불과하고, 그 허가내용도 원고의 신청내용과 상이하며, 2001. 7. 4.경 이후에는 이 사건 신청지 주변에 공유수면 점 · 사용을 새로이 허가한 곳이 전혀 없는 점 등에 비추어 이 사건 처분에 재량권 행사의 기초가 되는 사실 인정에 오류가 있다거나 법령을 적용함에 있어 잘못이 있다고 할 수 없고, 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적인 안전사고를 예방할 필요성이 원고가 추진하고자 하는 사업을 시행하지 못하게 됨으로써 입게 될 불이익보다 크다고 할 것이다.

다 따라서, 피고의 이 사건 처분에 재량권을 남용한 위법이 있다고 볼 수는 없으므로, 원고의 재량권 남용 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 그런데 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.