부산지방법원 2009.9.10. 선고 2008구합5378 판결

가. 원고는 2007. 11. 1. 피고에게 부산 강서구 B 지선 공유수면 63㎡에 바닥 철근콘크리트로 된 소형 유선(모터보트, 고무보트, 낚시배) 계류시설의 설치를 목적으로 한 공유수면 점·사용허가 신청을 하였는데, 피고는 관계기관인 부산광역시 강서구청장 등과의 협의를 거쳐 같은 해 7. 15. 원고에 대하여 위 신청 지선에 공유수면 점 · 사용허가를 할 경우 태풍 및 자연재해로 인한 피해가 우려되고 연안이 난개발될 수 있다는 등의 이유로 위 신청을 반려하였다.

나. 원고는 2007. 12. 10. 피고에게 신청 공유수면 면적을 21m²로 축소하고 소규모 철공작물 부교로 된 소형유선계류시설의 설치를 목적으로 하는 것으로 신청내용을 변경하여 다시 공유수면 점·사용허가 신청(이하 '이 사건 신청'이라고 한다)을 하였는데, 이에 대하여 피고는 관계기관인 부산항만공사사장, 부산광역시 강서구청장 등과의 협의를 거쳐 2007. 12. 24. 위 신청지선은 신항 주 항로 입구와 인접한 곳으로 동 지역에서 소형 유선 운영시 신항을 입·출항하는 초대형 컨테이너 선박과의 안전사고 등 위험요소가 많다는 등의 이유로 원고의 이 사건 신청을 반려하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

다. 원고는 이에 불복하여 2008. 1. 9. 국무총리 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2008. 9. 23. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 처분 절차 위반

이 사건 처분은 처분의 근거법규를 적시하지 않았고, 처분의 사전통지도 하지 않았으며, 거부처분시 불복절차를 고지하여야 함에도 이를 이행하지 않았고, 원고가 신청한 시설물은 관계기관과의 협의대상도 아닌데 이 사건 처분서에는 관리청이 명시되어 있지도 않고 무슨 내용으로 협의하여 부동의 하였는지도 명시하지 않았으므로 위법하다.

(2) 재량권 남용

(가) 신항 입출항 선박이 증가할 것이라는 것은 예상에 불과할 뿐 아니라 이 사건 신청 지선은 신항과 약 6킬로미터 이상 떨어져 있고, 신항을 입출항하는 선박은 외항으로 입출항하고 있으며, 이 사건 신청 지선 앞에는 신항의 입출항을 통제하는 방파제가 설치되어 있어 소형어선이 들어갈 수 없도록 막아놓은 상태이므로 피고가 우려하는 사고의 위험은 없다.

(나) 원고는 이 사건 신청을 하기 5년 전부터 부지 정지 작업, 건물 수선, 진출입로 건설 등을 위하여 약 5억 원 이상을 투자하여 왔는데 구체적인 사실관계 입증 없이 장래의 막연한 위험을 이유로 한 이 사건 처분은 부당하다.

(다) 만약 대형 선박과의 충돌위험이 있다면 허가운항구역이나 지역 등의 제한조건을 붙이면 될 것이고, 허가 후에 원고가 허가조건을 위반한다면 허가기간 연장신청을 할 때 거부하면 될 것임에도 처음부터 신청을 반려하는 것은 재량권 남용에 해당한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 처분 절차 위반 주장에 대한 판단

(가) 이 사건 처분이 기재된 처분서(갑 제2호증)를 보면, 비공개사유에 관한 근거법령이 기재되어 있지 않기는 하나, 위 처분서의 전체적인 취지에 비추어 보면, 피고는 공유수면관리법 제5조 제1항 제1호를 근거로 이 사건 처분을 한 것으로 보이고, 원고 또한 피고의 처분사유를 그렇게 해석하고 이 사건 소를 제기한 것을 보이므로 처분의 근거법규가 적시되지 않았다고 볼 수 없다.

(나) 그리고 행정절차법 제21조에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 당사자에게 처분의 사전통지를 할 의무가 있지만, 이 사건의 경우 이 사건 처분으로 인하여 원고에게 의무가 과하여지거나 당초 누리던 권익이 제한된다고 볼 수 없으므로 피고에게 처분의 사전 통지를 할 의무가 있다고 볼 수 없다.

(다) 또한 행정절차법이 처분을 함에 있어 불복절차를 고지하도록 하는 것은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판 등 불복절차를 밟는 데 있어 편의를 제공하기 위한 것이고, 행정심판 등 불복절차에 관한 불고지 또는 오고지의 효과에 관하여 행정심판법과 행정소송법에서 행정심판과 행정소송의 제기기간에 관한 연장규정을 따로 두고 있는 점(행정심판법 제18조 제5항, 제6항, 행정소송법 제20조 제1항 단서), 원고가 적법한 불복기간 내에 이 사건 처분에 대한 행정심판을 제기하여 그에 따라 지금까지 행정구제절차가 진행되어 온 점 등을 종합하여 볼 때, 불복절차를 고지하지 않았다는 사유만으로는 단독으로 이 사건 처분을 취소할 사유에는 해당한다고 볼 수 없다.

(라) 한편 원고의 나머지 주장, 즉 원고가 신청한 시설물은 관계기관과의 협의 대상도 아닌데 이 사건 처분서에는 관리청이 명시되어 있지도 않고 무슨 내용으로 협의하여 부동의하였는지도 명시하지 않아서 위법하다는 주장에 관하여 보건대, 설령 원고의 위와 같은 주장 사실이 인정된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다.

(마) 따라서 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

(2) 재량권 남용 주장에 대한 판단

(가) 공유수면 점·사용허가는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이나, 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없어야 할 것이다.

(나) 살피건대, 다툼 없는 사실, 갑 제9, 10호증, 갑 제12호증의 1, 갑 제14호증, 을 제2호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 제시하는 신항 입출항 선박 증가치는 예상수치에 불과할 뿐 아니라 이 사건 신청 지선에서 신항 주항로까지는 서쪽으로 약 3킬로미터 이상 떨어져 있고, 원고는 주로 가덕도 남동쪽 해안을 따라 운행할 것으로 보여 대형 선박과의 충돌위험이 그렇게 클 것으로 보이지 않는 점, ② 이 사건 신청은 불과 21m²의 면적의 소규모 철 공작물 부교를 설치하는 것을 목적으로 하는 것으로서 피고가 우려하는 만큼 자연환경 훼손이 심할 것으로 보이지 않는 점, ③ 만약 원고가 신항 주 항로를 침범하여 유선을 운행할 것이 우려된다면 허가운항구역이나 지역 등의 제한조건을 붙여 허가할 수 있고, 자연환경의 훼손이 우려된다면 자연환경의 훼손을 최소화할 수 있는 조립식 부잔교 등 부선형 계류시설의 설치를 조건으로 허가할 수 있음에도 이러한 고려를 하지 않고 불허한 점, (④) 피고는 이 사건 신청 지선과 인접한 부산 강서구 C 지선에 관하여 유람선 승·하선용 부선설치를 목적으로 하는 공유수면 점 · 사용허가를 한 바 있는 점 등을 고려하면, 피고가 주장하는 모든 사유들을 감안하더라도 이 사건 처분으로 인하여 달성되는 공익보다 그로 인하여 침해되는 원고의 사익이 현저하게 커서 이 사건 처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.