서울고등법원 2020.11.19. 선고 2020누45713 판결

원고는 이 사건 소로써 별지 1 기재 시정명령(이하 '이 사건 시정명령'이라고 한다) 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라고 하고, 이 사건 시정명령과 통틀어 '이 사건 처분'이라고 한다)의 전부 취소를 구하였으나, 환송 전 당심은 이 사건 과징금납부명령 취소 청구를 인용하고, 이 사건 시정명령 취소 청구는 기각하였다. 이에 대하여 피고가 과징금납부명령 부분에 대하여 상고하고, 원고는 시정명령 부분에 대하여 부대상고하였으나, 대법원은 피고의 상고를 받아들여 피고 패소 부분을 파기환송하고, 원고의 부대상고를 기각하였다. 따라서 이 법원의 심판대상은 이 사건 과징금 납부명령의 취소 청구에 한정된다.

2. 기초 사실 및 처분의 경위

가. 원고의 현황

1) 원고는 1962년경 통신 및 방송 장비 제조업을 영위하는 사업자들의 공동이익을 증진할 목적으로 중소기업협동조합법에 따라 설립된, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라고 한다) 제2조 제4호가 규정한 사업자단체이다.

2) 원고는 주요사업으로 조합원인 구성사업자 간의 사업을 조정하거나, 중소기업자가 아닌 자가 원고의 사업 분야를 침해한 경우 주무관청에 대한 조정신청, 국가 · 지방자치단체 · D 또는 E로부터 각 위탁받은 사업, 그리고 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로지원법'이라고 한다)과 관련된 사업 등을 영위한다. 원고는 F 주식회사(이하 주식회사의 경우 '주식회사'의 명칭은 생략한다), G, H 등과 같은 동보장치 업체 외에 다중화장치, 데이터포트장치, 전화교환기 네트워크 연결장치 사업을 영위하는 사업자도 그 구성사업자로 하고 있다.

3) 원고의 일반현황은 아래 표와 같다.

나. 동보장치의 개념 및 시장현황

1) 동보장치는 하나의 송신장치에서 여러 개의 수신장치로 동시에 같은 내용의 정보를 보내는 기기를 말한다. 그 종류로는 방송, 팩스, 문자, 음성동보장치 등이 있다.

2) 1980년경 국내 전기통신산업 인프라가 개발되면서 전화 네트워크 교환기 설비와 연계되어 동보장치가 개발되고 생산된 이후 통신기술의 발전에 따라 기술변화가 나타났다. 2010년 기준 동보장치 시장규모는 약 36억 원 규모였으나, 그 이후 지속적으로 성장하여 2017년 기준 동보장치 시장규모는 약 410억 원 규모에 달한다.

다. 동보장치 구매설치 입찰의 특성

1) 중소벤처기업부장관은 판로지원법에 따라 중소기업자가 직접생산 · 제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정할 수 있는데(제6조 제1항), 동보장치는 2007. 1. 1. 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정되었다. 이에 따라 동보장치 구매설치 입찰은 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁입찰방식으로 실시되었다(판로지원법 제7조). 또한 추정가격1)이 1억 원 미만인 입찰건의 경우 소기업 또는 소상공인 간 제한경쟁입찰로 진행되었다(판로지원법 시행령 제2조의2).

2) 동보장치 구매설치 발주처는 전국의 지방자치단체, 조달청, 공공기관 등이다. 동보장치 업체들은 대부분 입찰공고 전 전국의 지방자치단체 등 수요기관을 상대로 영업활동을 한다. 수요기관의 예산 수립 전년도에 지방자치단체 등 수요기관을 방문하여 제품 소개자료, 제안서 등을 가지고 영업활동을 하여 다음연도 예산에 동보장치 예산이 반영되도록 영업활동을 하기도 하고, 지방자치단체 등 수요기관이 연초에 홈페이지를 통하여 동보장치 예산반영을 공개하면 해당 수요기관을 방문하여 제품 소개자료, 제안서 등을 가지고 설명하고 구체적으로 어떤 동보장치 사업을 원하는지 파악하는 방식으로 영업활동을 하기도 한다.

3) 발주처가 공고한 시방서, 규격서 내용이 특정 업체와 관련 없이 공통된 내용으로 공고되는 경우도 있으나, 특정 업체 기능, 규격 관련 내용이 일부 포함되는 경우도 있다. 이에 동보장치 업체들은 사전에 자사 제품 기능, 규격이 시방서, 규격서 내용에 일부 반영되도록 영업활동을 하는데,2) 자사 제품의 기능과 규격이 반영되면, 제품 원가가 낮아져 투찰금액도 낮아지며, 사전에 수요기간의 사업내용, 규격서 내용을 파악하면 이에 따른 기술개발 등을 할 수 있다.

4) 동보장치 사업자들은 수요기관을 상대로 한 사전 영업활동을 통해 특정 동보장치 사업에 대한 입찰에 관한 정보를 얻는다. 자사 제품의 기능, 규격을 반영한 시방서(규격서) 등의 작성이 예상되면, 동보장치 업체들은 수요기관명, 건명, 예산액을 기재한 공공구매 지원요청 공문'(이하 '지원요청 공문'이라 한다)과 함께 자사가 영업활동을 하면서 수요기관에 제출한 시방서를 첨부하여 원고에 보냈다.

라. 원고의 행위

1) 원고는 2009. 2.경부터 2015. 1.경까지 사전 영업활동을 한 각 구성사업자로부터 지원요청 공문을 받은 다음, 지방자치단체, 조달청 등 중앙정부 또는 공공기관이 발주한 140건의 동보장치 구매설치 입찰과 관련하여 지원요청 공문을 보낸 구성사업자가 해당 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 투찰률 또는 투찰금액을 전달하고, 다른 구성사업자에는 들러리로 입찰에 참여하도록 하면서 투찰률 또는 투찰금액을 알려주었다(이하 이 사건 행위'라고 한다).

2) 이 사건 행위의 구체적 내역은 별지 3 기재와 같고, 이를 유형별로 분류하면 다음과 같다(그중 총 4건3)은 제1유형과 제3유형, 제4유형, 제5유형이 각 중복하여 이루어졌다).

가) 제1유형(35건)

원고 직원 I4)는 2013. 6. 7. J에 2건5)의 입찰에 대한 투찰금액을 전달하며 그 입찰에 들러리 입찰참가 요청을 하였고, 2013. 11. 8. J으로부터 일전에 J이 원고 측에 지원요청 공문을 보냈었던 입찰 1건6)의 투찰금액을 문의 받자, 그 투찰률 또는 투찰금액을 알려주었다.

이를 비롯하여 원고 직원 I 또는 K7)는 2009. 2. 9. 공고된 입찰8)부터 2015. 1. 26. 공고된 입찰9)까지 총 35건의 입찰 중 26건10) 입찰의 투찰률 또는 투찰가격을 J에 알려주며 들러리 입찰참가를 요청하였고, J이 지원요청 공문을 보낸 9건11) 입찰과 관련하여 J 측에 투찰률 또는 투찰가격을 알려주면서 낙찰받을 수 있도록 지원하였다.

나) 제2유형(6건)

원고는 F로부터 지원요청 공문을 받았고, 원고 직원 I는 2010. 12. 2. 공고된 입찰12)부터 2012. 11. 29. 공고된 입찰13)까지 총 6건의 입찰14)과 관련하여 사전에 F 측과 투찰금액을 협의하거나 투찰금액을 알려주었고, F은 위 6건의 입찰 가운데 5건의 입찰15)에서 낙찰받았다.

다) 제3유형(87건)

원고는 F에 2011. 3. 4. 공고된 입찰16)부터 2014. 7. 4. 공고된 입찰17)까지 총 87건의 입찰18)과 관련하여 F이 입찰참가 의사가 없었음에도 위 각 해당 입찰에 들러리로 참여하도록 요청하였다.

라) 제4유형(15건)

원고 직원 K는 2013. 9. 27.부터 2014. 6. 13.까지 원고 추천업체에 대한 총 15건19)의 제한적 최저가 입찰 건과 관련하여 원고로부터 추천받은 업체 앞으로 추천결과에 관한 이메일의 수신자 및 참조자를 구분하여 이메일을 보냈고, 실제 각 해당 입찰에서 이메일의 수신자로 지정된 특정 업체가 낙찰받았다. 이로써 원고는 지원요청 공문을 보낸 특정 구성사업자가 낙찰받을 수 있도록 지원하였다.

마) 제5유형(1건)

L 소속 직원 M는 2014. 3. 5. 공고된 입찰20)과 관련하여 2014. 3. 6.경 원고 직원 K에게 '지원요청 공문을 보냈고, 협조 업체 확인 및 입찰 참가 등록 요청을 부탁드린다'는 내용의 이메일을 보냈다. 이에 원고 직원 K는 그 다음 날인 2014. 3. 7. M에게 동보장치 경쟁업체명, 담당자명, 전화번호, 이메일 등을 기재하여 이메일로 답장을 보냈고, K가 M에게 보낸 이메일에 기재된 업체는 실제 위 입찰에 참여한 업체와 같으며, 위 입찰에서 L이 낙찰받았다. 이로써 원고는 지원요청 공문을 보낸 L이 해당 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 지원하였다.

마. 피고의 처분

1) 피고는 원고에 대하여 '원고가 2009. 2.부터 2015. 1.까지 지방자치단체, 조달청 등 중앙정부 또는 공공기관이 발주한 140건의 동보장치 구매설치 입찰과 관련하여 지원요청 공문을 보낸 구성사업자가 해당 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 투찰률 또는 투찰금액을 전달하고, 다른 구성사업자에게는 들러리로 입찰에 참여하도록 하면서 투찰률 또는 투찰금액을 알려줌으로써 공정거래법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제8호를 위반하였다'는 이유로 이 사건 처분을 하였다.

2) 피고는 원고에 대하여 공정거래법 제28조 제1항, 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조 제1항, [별표 2]의 제3항, 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 '과징금고시'라고 한다)에 따라 5억 원의 과징금을 부과하였는데, 그 과징금 산정근거는 다음과 같다.

가) 연간예산액

과징금고시 Ⅱ. 9.에 따라 위반행위의 종료일이 속한 연도인 원고의 2015년도 연간예산액 1,198,048,000원을 산정기준의 기초로 삼았다.

나) 부과기준율

이 사건 행위는 공정거래법 제26조 제1항 제1호 위반행위 가운데 같은 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위로서, 주로 경쟁제한 효과만 나타나는 경우에 해당하고, 원고의 영향력이 전국에 미치는 경우에 해당하지만, 구성사업자의 요구를 반영하여 위반행위를 한 측면이 있고, 원고가 구성사업자의 위반행위 이행 여부를 감시하거나 제재할 수 있는 수단을 두지 않았던 점 등을 고려하여 '중대한 위반행위'에 해당하는 부과기준율 40%를 적용하였다.

다) 1차 및 2차 조정

이 사건 행위의 기간은 2009년부터 2015년까지 3년을 초과하므로 1차 조정으로 위 산정기준의 100분의 50에 해당하는 금액을 가산하였고, 2차 조정 사유가 없어 그에 따른 가산 또는 감산을 하지는 않았다.

라) 부과과징금의 결정

원고에 대한 과징금을 산정한 결과 그 과징금이 718,828,800원에 이르는데, 공정거래법 제28조 제1항은 사업자단체에 대한 과징금 한도로 5억 원을 규정하고 있으므로, 그 한도액인 5억 원을 부과과징금으로 결정하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 있는 증거는 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지

3. 관계 법령

별지 2 기재와 같다.

4. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 원고의 구성사업자는 동보장치 사업자 외에 다른 사업을 영위하는 사업자도 포함되어 있으므로, 원고의 연간예산액 중 동보장치 사업자와 관련된 예산액을 바탕으로 과징금을 산정하여야 한다. 그럼에도 피고는 원고 내에서 동보장치 구성사업자가 차지하는 비중 등을 전혀 고려하지 아니한 채 2015년도 연간예산액 전액을 기준으로 과징금을 산정하였다.

2) 영세한 중소기업자가 참여하는 시장구조 하에서는 유찰 가능성이 높으므로, 원고는 이를 방지하려는 목적으로 입찰 참여를 독려하는 차원에서 참고사항을 제시하였을 뿐이고, 구체적으로 개별 입찰 건마다 투찰금액, 낙찰자, 들러리 업체를 미리 따로 정하여 전달한 것은 아니다. 그러므로 이 사건 행위가 입찰경쟁에 미친 실질적인 영향이 극히 미미하여 위반행위에 따른 부당이득의 환수 필요성도 낮은 편이다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원고에 대하여 과징금을 부과할 필요성은 인정되지 않고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 과징금납부명령은 위반행위의 내용, 기간, 관련된 구성사업자의 비중, 이익의 규모 등의 기초적 사실관계를 오인하거나 비례의 원칙에 위배되는 등 재량권을 일탈 · 남용하였다.

나. 판단

1) '연간예산액'의 의미에 관한 주장에 대한 판단

공정거래법 제28조 제1항은 "공정거래위원회는 제26조(사업자단체의 금지행위) 제1항 각호의 1의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자단체에 대하여 5억 원의 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다."고 규정하고 있다. 공정거래법 제55조의3 제5항의 위임에 따른 공정거래법 시행령 제61조 제1항, [별표 2] 제2호 가목 3)의 나)항은 위반행위의 종료일이 속한 연도의 사업자단체의 연간예산액에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 부과과징금을 산정하도록 규정하고 있다. 이러한 공정거래법 및 시행령 규정의 내용 및 체제, 문언 등에 비추어 보면, 사업자단체에 대한 과징금 산정의 기준이 되는 '연간예산액'은 해당 사업자단체의 연간예산액 중 위반행위가 발생한 상품이나 용역을 다루는 구성사업자들과 관련된 예산액으로 국한되는 것이 아니라, 위반행위의 종료일이 속한 연도의 해당 사업자단체의 연간예산액 전액을 의미한다고 봄이 타당하다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두61601 판결 참조). 따라서 이에 반하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 재량권 일탈 · 남용 주장에 대한 판단

앞서 든 증거, 갑 제2, 3, 4, 7 내지 11호증, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사실 및 사정에 의하면, 이 사건 과징금납부명령에 그 기초가 되는 사실관계를 오인하거나 비례의 원칙 등을 위반함으로써 과징금 부과의 재량 범위를 일탈하거나 그 권한을 남용한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

가) 원고는 2009. 2.부터 2015. 1.까지 총 140건의 입찰에 낙찰예정자를 결정하거나 다른 구성사업자에게 들러리 입찰을 요청하였는데, 이러한 행위는 주로 경쟁제한의 효과만 나타나는 경우에 해당할 뿐만 아니라 그 위반행위의 기간이 3년을 초과하는 장기간이고, 횟수도 적지 아니하다. 원고는 위 140건 중 실제로 구성사업자 간의 부당한 공동행위를 이유로 시정조치 등을 받은 입찰 건수가 3건에 불과하다는 사정이 고려되어야 한다고 주장하나, 구성사업자들 간의 의사합치가 없더라도 원고의 주도 하에 입찰 담합이 가능하였다는 측면에서 오히려 비난가능성이 더 높다고 볼 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나) 원고의 2015년도 연간예산액은 1,198,048,000원이고, 원고가 관여한 위 140건 입찰의 계약금액은 합계 11,622,799,000원이며, 이 사건 행위로 원고가 얻은 계약수수료는 232,455,980원인 점, 과징금 부과처분은 부당이득의 환수에다가 제재의 목적도 수반하고 있는 점 등에 비추어 보면, 과징금 5억 원이 과다하다고 보기 어렵다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각한다.