건축법 제32조 및 도시계획법 제17조 의 규정취지와 건축법시행령 제66조 제1항 제1호 , 제2항 제1호 의 적법여부(적극)

건축법 제32조 나 도시계획법 제17조 의 취지는 주거지역에서의 근린생활시설의 건축을 전면적으로 금지하는 것을 예정하고 있는 것이 아니고 거주의 안녕과 건전한 생활환경보호에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서는 주택 이외의 건물의 건축을 허용할 수 있음을 대통령령에 위임한 것이며 근린생활시설의 건축을 허용하는 구 건축법시행령(1988.2.24. 대통령령 제12403호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제1호 별표1 제2항 , 제2항 제1호 별표5의 규정들이 건축법 제32조 의 위임의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.

건축법 제32조 , 도시계획법 제17조 , 건축법시행령 (1988.2.24. 대통령령 제12403호로 개정되기 전의 것) 제66조

원고 소송대리인 변호사 이재후 외 1인

서울특별시 종로구청장

서울고등법원 1987.10.26. 선고 87구412 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 1986.11.7. 소외 낙산주식회사(이하 소외회사라고 한다)에 대하여 도시계획법시행령 제15조 소정의 주거지역에 속하는 이 사건 토지상에 구 건축법시행령(1988.2.24.대통령령 제12403호로 개정되기 전의 것)제66조 제2항 제1호 의 규정에 따라 근린생활시설 4391㎡및 주택 122.3 ㎡, 소극장 1.412.44 ㎡, 전시장 330.84 ㎡, 음식점 653.39 ㎡인 지하 1층, 지상 5층 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)의 건축허가처분(이하 이 사건 건축허가처분이라고 한다)을 하였다는 것인 바 위와 같은 내용으로 된 이 사건 건물은 같은시행령 제66조 제2항 제1호 별표 5에서 건축을 금지하고 있는 건축물에 포함되지 아니한다고 할 것이므로 이 사건 건축허가처분은 적법한 것이라고 보아야 할 것이고 이 사건 건물은 상업지역에서나 건축이 가능하다는 주장은 받아들일 수 없다.

그리고 건축법 제32조 나 도시계획법 제17조 의 취지는 주거지역에서의 근린생활시설의 건축을 전면적으로 금지하는 것을 예정하고 있다고 볼 수는 없고 거주의 안녕과 건전한 생활환경보호에 지장을 주지 아니하는 범위안에서는 주택 이외의 건물의 건축을 허용할 수 있음을 대통령령에 위임한 것이라고 볼 수 있을 것이며 같은시행령 제66조 제1항 제1호 별표 1 제2항 이 주거전용지역안에서 일정한 범위내의 근린생활시설의 건축을 허용하고 같은 시행령 제66조제2항 제1호 별표 5가 근린생활시설의 건축을 금지하고 있지 아니하다고 하여 위 규정들이 건축법 제32조 의 위임의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수는 없다고 보아야 할 것이다.

그리고 같은 시행령 별표5 제7항 소정의 위락시설이란 유흥음식점, 무도장, 사우나탕, 안마소, 근린생활시설이 아닌 유기장등을 말하며 소극장은 여기에 포함되지 아니하고 별표 5 제8항 소정의 관람집회시설에 해당하며 전시실은 전시시설( 별표 3 제13항 )에 해당한다고 해석하여야 할 것이다.

따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심판결에 도시계획법과 건축법의 규정을 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여,

원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 이 사건 토지가 8미터의 진입도로와 19미터를 접하고 있다는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 나아가 보면 갑 제3호증, 을 제1호증의 1, 2(각 도시계획확인원)에 의하면, 위와 같은 8미터의 도로는 서울 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지상에는 도로확장이 예정되어 있으나 (주소 5 생략)의 토지 앞에는 도로가 개설되어 있음이 인정되므로 원심판결의 이 부분 사실인정이 채증법칙에 위배되어 잘못인정된 것이라고 보지 아니한다. 따라서 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.