가. 구 건축법(1972.12.30 법률 제2434호로 개정된 것) 시행당시 주거지역 내에서의 쓰레기처리장시설고시처분의 효력(=무효)

나. 지방자치단체가 무효인 행정처분을 근거로 건축을 허용할 수 없다는 회신을 한 것이 토지소유권자의 소유권행사를 침해한 불법행위가 되는지 여부(적극)

가. 구 건축법(1972.12.30 법률 제2434호로 개정된 것) 제32조 , 동법시행령(1973.9.1 대통령령 제6834호) 제142조 제2항 별표 2(1), 별표 3(1), 별표 4(5)에 의하면 화장장, 도살장, 진애 및 오물처리장은 주거지역 내에서는 건축할 수 없는 건축물에 해당하므로 주거지역 내에 쓰레기 처리장시설을 고시한 서울특별시의 처분은 그 하자가 명백하고 또 중대한 것으로 당연무효이다.

나. 무효인 행정처분을 근거로 토지소유자에게 그 토지가 도시계획시설인 쓰레기 적환장으로 적법하게 준공확정되었다는 이유로 그 지상에 건축을 허용할 수 없다는 회신을 하였다면 이는 건축허가업무를 관장하는 지방자치단체로서 소유권자의 소유권행사를 부당하게 제한 침해한 것이다.

가. 구 건축법(1972.12.30 법률 제2434호로 개정된 것) 제32조 , 동법시행령(1973.9.1 대통령령 제6834호) 제142조 제2항 별표2(1), 제142조 제2항 별표3(1), 제142조 제2항 별표4(5) 나. 민법 제750조

원고 소송대리인 변호사 라항윤

서울특별시 소송대리인 변호사 안이준

서울고등법원 1984.6.7. 선고 84나388 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 기록에 의하면 본건 소에서 원고가 피고를 상대하여 한 본건 토지 2필에 대한 소유권확인청구부분은 제 1 심에서 원고승소 판결이 선고되고 피고는 이에 대하여 불복항소를 아니한 까닭에 그 부분에 대한 위 승소판결이 확정되었음이 뚜렷하므로 위 토지에 대한 원고의 소유는 당사자 간에 다시 다툴 수 없는 상태에 놓여졌다고 할 것이다.

2. 그런데 원심판결은 건설부장관은 1971. 6. 16 이 사건 토지가 포함된 서울 관악구 (주소 생략) 일대의 토지를 일단의 주택지조성사업 시설지역으로 결정하고 그 내용을 건설부고시 제350호로서 고시하였고, 피고는 1971. 9. 3 건설부장관의 승인을 얻어 행정청 아닌 소외 국회공무원주택조합(이하 소외 주택조합이라 한다)을 도시계획사업시행자로 허가하고 위 허가내용을 공고하고 또한 피고는 1971. 11. 4 소외 주택조합에 대하여 위 서울시 관악구 (주소 생략) 일대의 주택지조성사업 실시지역에 대한 일단의 주택지 조성사업 실시계획을 인가하고 그 내용을 서울특별시 고시 제72호로서 고시하였으며 소외 주택조합이 1971. 11. 4. 피고로부터 일단의 주택지조성사업 시설계획을 인가받을 당시에는 이 사건 토지에 위 도시계획법 제2조 소정의 도시계획시설인 쓰레기처리장(쓰레기를 소각, 재분류, 퇴비화의 방법에 의하여 쓰레기를 최종적으로 처리하는 장소)이나 적환장시설(쓰레기를 수집하여 쓰레기 종말처리장으로 운반하기 직전에 쓰레기를 적치하는 장소)을 한다는 계획이 없었다가 1973. 10.경 위 도시계획법 제2조 제1항 3호 에서 규정하고 있는 일단의 주택지조성사업계획에 의하여 설치되는 시설인 쓰레기적환장 시설지역의 뜻에서 이 사건 토지를 쓰레기처리장 시설지역으로 위 사업실시계획 일부를 변경한다는 내용의 변경신청을 하여 피고가 1973. 10. 20. 위 사업실시계획을 변경하고 그 변경내용을 서울특별시 고시 제170호로서 고시하였고, 그 후 소외 주택조합은 이 사건 토지를 쓰레기적환장 시설로 완공함과 아울러 위 주택단지 조성사업을 완료하여 피고에게 사업완료를 통지하고 1973. 12. 31. 이 사건 토지는 쓰레기적환장 시설로 준공검사까지 마친 사실, 소외 주택조합은 위 준공검사에 앞서 1973. 12. 14. 이 사건 토지가 위 도시계획법 제2조 제1항 제1호 다목 및 제1항 제3호 에서 정하고 있는 일단의 주택지조성사업계획에 의하여 설치된 도시계획시설인 쓰레기적환장 시설임을 이유로 피고에게 기부채납한 사실 피고가 소외 주택조합으로부터 이 사건 토지를 기부받았으나 소유권이전등기를 하지 않고 있던중 원고가 1978. 2. 20. 소외 주택조합으로부터 이 사건 토지를 매수하여 1978. 3. 4. 원고명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 피고산하 관악구청장은 이 사건 토지의 이용 등에 관한 원고의 진정에 대하여 1978. 3. 31.자 및 1982. 7. 20.자로 이 사건 토지는 쓰레기적환장 인공공용지로 지정되었고 피고에게 기부하기로 합의된 토지로서 그 지상에 건축을 할 수 없다는 취지의 회신을 한 사실을 인정할 수 있다 하고 위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 토지를 쓰레기적환장 시설로 인가하고 인가내용과 같이 준공검사까지 마침으로서 이 사건 토지는 위 도시계획법 제2조 제1항 제1호 다목 및 제1항 제3호 에 의하여 일단의 주택지조성사업계획에 의하여 설치되는 도시계획시설로 적법하게 확정되었다 할 것이므로 원고가 이 사건 토지가 위 도시계획시설로 확정된 이후 이 사건 토지를 매수하였다 하여 소외 주택조합이 이 사건 토지를 쓰레기적환장 시설로 한다는 내용이 포함된 일단의 주택지조성사업 실시계획변경신청을 하고 피고가 이를 인가하여 고시한 것이 위법하다거나 당연무효라 할 수 없으며, 피고 또는 산하 구청장이 한 앞서 본 바와 같은 회신은 이 사건 토지가 도시계획시설인 쓰레기적환장 시설로 확정되어 그 지상에 건축허가를 할 수 없다는 내용에 지나지 않는 것으로서 그 회신에 의하여 이 사건 토지가 원고주장과 같은 효용이 침해당하여 임료상당의 손해가 발생한 것이라고 할 수 없으므로 피고가 이 사건 토지를 쓰레기적환장 시설로 결정한 인가처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 손해배상청구는 이유없다고 판시하였다.

3. 위 원심인정 사실에서 본바와 같이 피고가 1973. 10. 20 본건 토지에 대한 일단의 주택지조성사업계획으로 쓰레기처리장 시설지역으로 고시한 당시에 시행되던 건축법 (1962.1.20 법률 제984호, 1972.12.30 법률 제2434호로써 개정된 것) 제32조 (지역 내에서의 건축제한), 동시행령 (1973.9.1 대통령령 6834호) 제142조 제2항 별표 2(1), 별표 3(1), 별표 4(5)에 의하면 주거지역 내에서는 화장장, 도살장, 진애 및 오물처리장은 건축할 수 없는 건축물에 해당됨이 분명하므로 위 본건 주거지역 내에 쓰레기처리장 시설을 고시한 피고의 처분은 그 하자가 명백하고 또 중대한 것으로 당연무효라 아니할 수 없으며 피고주장과 같이 쓰레기적환장시설(쓰레기적환장은 도시계획상의 공공시설이 아니다…… 갑 제3호증 참조)의 뜻에서 쓰레기처리장이라고 고시하였다 하여 무효한 고시가 유효로 되살아 날 수는 없다고 할 것이다.

그렇다면 무효한 위 고시를 근거삼아 그 토지소유권자인 원고에 대하여 도시계획시설인 쓰레기적환장으로 적법하게 준공확정되었다는 이유로 그 지상에 원고의 건축을 허용할 수 없다는 회신을 하였음은 건축허가사무를 관장하는 지방자치단체로서 소유권자의 소유권행사를 부당하게 제한 침해한 것이라고 아니할 수 없다 . 사리가 이러함에도 불구하고 원심이 본건 토지에 도시계획사업으로 쓰레기적환장이 적법하게 확정되었다는 전제에서 그 토지상에 건축을 허용할 수 없다는 피고산하 구청장의 회신이 원고주장과 같은 토지효용을 침해하였다고 볼 수 없다고 하였음은 행정행위의 당연무효 및 불법행위에 관한 법리오해에 기인한 조치라고 아니할 수 없다.

위의 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 의 원심판결 파기사유에 해당하므로 소론은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.