형의 감경사유를 주장하는 경우가 형사소송법 제420조 제5호 에 정한 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄’에 해당하는지 여부(소극)

형사소송법 제383조 제3호 에 의하여 “재심청구의 사유가 있을 때”는 상고이유로 할 수 있고, 같은 법 제420조 제5호 는 재심사유의 하나로 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때”를 규정하고 있는바, 여기서 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄’라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하므로, 필요적이건 임의적이건 형의 감경사유를 주장하는 것은 포함하지 않는다.

형사소송법 제383조 제3호 , 제420조 제5호

대법원 1997. 1. 13.자 96모51 결정 (공1997상, 688)

피고인

피고인

변호사 박준영

수원지법 2007. 4. 19. 선고 2007노792 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였으므로 상고심에서 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법리오해 등을 상고이유로 주장할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

형사소송법 제383조 제3호 에 의하여 “재심청구의 사유가 있을 때”는 상고이유로 할 수 있고, 같은 법 제420조 제5호 는 재심사유의 하나로 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때”를 규정하고 있는바, 여기서 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄’라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하는 것이므로 ( 대법원 1997. 1. 13.자 96모51 결정 등 참조), 필요적이건 임의적이건 형의 감경사유를 주장하는 것은 포함하지 않는다고 할 것이다.

상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인이 사설마권을 판매하고 관리하는 ‘총책’이 아니라 마권구매, 마권대금 전달을 하는 ‘모집책’이라고 하더라도 원심판결이 인정한 유사경매행위로 인한 한국마사회법 위반죄의 공동정범임에는 변함이 없고, 설사 종범으로 보더라도 형법 제32조 제2항 의 규정에 의한 형의 필요적 감경사유에 불과하므로, 형사소송법 제383조 제3호 , 제420조 제5호 에 의하여 원심판결을 파기할 사유가 된다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.