서울행정법원 2017.4.13. 선고 2016구합84146 판결

주문과 같다{원고는 주위적으로 주문 기재 처분 취소를 구하고, 예비적으로 주문 기재 처분 중 1개월을 초과하는 부분의 취소를 구하고 있으나, 원고의 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 처분에 대하여 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구에 지나지 아니하여 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없으므로(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결, 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결 등 참조), 원고의 예비적 청구취지를 따로 기재하지 아니한다}.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 성남시 분당구 B에 있는 'C내과의원'을 개설 · 운영하던 의사이다.

나. 원고는 2015. 10. 6. 서울서부지방법원에서 아래와 같은 의료법위반의 범죄사실이 인정되어 벌금 300만 원의 약식명령을 받았고, 피고는 2016. 3. 30. 원고에게 위 약식명령의 범죄사실과 같은 위반사항을 이유로 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제1항 제9호, 구 의료관계 행정처분 규칙(2011. 6. 20. 보건복지부령 제62호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 [별표] 2. 개별기준 가. 35) 에 따라 2016. 7. 1.부터 2016. 8. 31.까지 2개월의 자격정지 처분을 하였다(이하 '종전 처분'이라 한다).

다. 원고는 2016. 5. 9. 서울서부지방법원에서 아래와 같은 의료법위반의 범죄사실이 인정되어 벌금 700만 원, 추징금 1,000만 원의 약식명령을 받아 위 약식명령은 확정되었고, 피고는 2016. 8. 23. 위 약식명령의 범죄사실과 같은 위반사항을 이유로 구 의료법 제66조 제1항 제9호, 구 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 2. 개별기준 가. 35) 에 따라 2017. 1. 1.부터 2017. 2. 28.까지 2개월의 자격정지 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 처분의 처분사유가 된 의료법 위반행위와 종전 처분의 처분사유가 된 의료법 위반행위는 연속하여 행하여진 수 개의 행위로서 시간적·장소적 계속성 및 범의의 단일성이 인정되어 포괄일죄에 해당하므로, 원고에 대한 2015. 10. 6.자 약식명령의 기판력은 2016. 5. 9.자 약식명령의 범죄사실에도 미친다. 따라서 원고에 대한 2016. 5. 9.자 약식명령은 기판력에 반하는 것으로서 위법하고, 위법한 형사판결에 근거한 이 사건 처분 역시 위법하다.

2) 원고의 의료법 위반행위를 포괄일죄로 보지 않는다 하더라도, 종전 처분과 이 사건 처분은 모두 2011. 6. 이전의 의료법 위반행위에 대한 것으로 피고는 각 위반행위에 대하여 동시에 처분을 내릴 수 있었을 것이고, 의료관계 행정처분 규칙 [별표] 1. 공통기준 가. 2)에 의하여 의사면허 자격정지 3개월 처분을 하였을 것이다. 그런데 피고는 종전 처분과 이 사건 처분을 별개로 하면서 각 2개월씩 4개월의 의사면허 자격정지 처분을 하였는바, 이는 평등원칙, 자기구속의 원칙, 비례의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 판단

1) 처분사유에 관한 판단

가) 처분사유의 존부

구 의료법 제23조의2 제1항 본문은 의료인, 의료기관 개설자 및 의료기관 종사자는 약사법 제31조에 따른 품목허가를 받은 자 또는 품목신고를 한 자, 같은 법 제42조에 따른 의약품 수입자, 같은 법 제45조에 따른 의약품 도매상으로부터 의약품 채택. 처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 받아서는 아니 된다고 규정하였고, 제66조 제1항 제9호는 피고는 의료인이 제23조의2를 위반하여 경제적 이익등을 제공받을 때에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다고 규정하였다.

위에서 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 약사법 제31조에 따른 품목허가를 받거나 품목신고를 한 G으로부터 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 1,000만 원을 교부받은 사실이 인정되므로, 이 사건 처분의 처분사유는 인정된다.

나) 원고의 주장에 관한 판단

(1) 이 사건 처분은 원고가 약사법 제31조에 따른 품목허가를 받거나 품목신고를 한 자로부터 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 받아서는 아니 된다는 의무를 위반하였음을 처분사유로 하는 것일 뿐 원고가 의료법위반의 유죄판결을 받았음을 처분사유로 하는 것이 아니므로, 이 사건 처분의 처분사유가 원고에 대한 의료법위반의 형사처벌임을 전제로 하는 원고의 이 부분은 주장은 이유 없다.

(2) 나아가 원고의 의료법 위반행위가 포괄일죄에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 타인의 사무를 처리하는 자가 동일인으로부터 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 여러 차례에 걸쳐 금품을 수수한 경우, 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 하되, 다만 여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 그들로부터 각각 금품을 수수한 경우에는 비록 그 청탁이 동종의 것이라고 하더라도 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 보기 어려워 그 전체를 포괄일죄로 볼 수 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 원고는 E와 G으로부터 각각 금품을 수수하였으므로 비록 E와 G의 청탁이 동종의 것이라고 하더라도 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 보기 어려우므로 그 전체를 포괄일죄로 볼 수도 없다.

2) 재량권의 일탈·남용에 관한 판단

가) 구 의료법 제66조 제1항 제9호에 의하면 피고는 의료인이 법 제23조의2를 위반하여 경제적 이익등을 제공받은 때에 1년의 범위 내에서 그 면허자격을 정지시킬 수 있고, 제68조는 제66조 제1항에 따른 행정처분의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있다. 이에 따라 제정된 구 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 1. 공통기준 가. 2)는 동시에 둘 이상의 위반사항이 있는 경우에는 각 위반행위에 대한 처분의 기준이 면허자격정지와 면허자격정지, 업무정지와 업무정지, 영업정지와 영업정지인 경우에는 그 중 더 중한 처분기준에 나머지 처분기준의 2분의 1을 각각 더하여 처분한다고 규정하고 있고(이하 '이 사건 규칙조항'이라 한다), 2. 개별기준 가. 35)는 의료인이 전공의 선발 등 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수한 경우 자격정지 2개월의 처분을 하도록 규정하고 있다.

이와 같이 의료법 제68조에 따라 자격정지 제한기준을 정하고 있는 구 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표]는 비록 부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 피고가 행하는 자격정지 처분에 관한 행정청 내부의 재량준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 자격정지 처분이 적법한지 여부는 이러한 규칙에서 정한 기준에 적합한지 여부만에 따라 판단할 것이 아니라 의료법상 자격정지 처분에 관한 규정과 그 취지에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정청은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결 참조).

나) 이 사건 규칙조항은 수 개의 의료법 위반행위에 대하여 처분기준이 동종인 경우 그 중 더 중한 처분기준에 나머지 처분기준의 2분의 1을 각각 더하여 처분한다고 규정하고 있는데, 이는 가장 중한 위반행위에 대한 처분기준에 나머지 위반행위에 대한 처분기준의 2분의 1만을 가중하도록 함으로써 각각의 위반행위에 대한 처분기준에 따른 처분을 단순 합산할 경우 제재적 행정처분이 지나치게 가혹하게 되는 것을 막고자 하는 취지이다. 이러한 이 사건 규칙조항의 취지에 더하여, 수 개의 의료법 위반행위에 대하여 한 번에 제재처분을 받을 경우와 별개로 제재처분을 받을 경우의 형평성을 고려하여 보면, 이 사건 규칙조항은 피고가 의사면허 자격정지 처분을 한 후 그 처분 전의 위반행위를 알게 되어 다시 의사면허 자격정지 처분을 하는 경우에도 참작되어야 한다고 봄이 상당하다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결 참조).

그런데 피고는 의사면허 자격정지의 종전 처분을 한 후 그 처분 전의 위반행위인 이 사건 처분의 사유가 되는 사실에 의하여 다시 의사면허 자격정지 처분인 이 사건 처분을 하였다. 게다가 피고는 종전 처분을 하기 이전에 이미 이 사건 처분의 사유가 되는 사실을 알고 있기까지 하였는데(답변서 8쪽 참조), 이 사건 처분은 원고가 구 의료법 제23조의2를 위반하여 경제적 이익등을 제공받음을 처분사유로 하는 것이지 원고가 의료법위반으로 형사처벌을 받았음을 처분사유로 하는 것이 아니므로, 피고는 종전 처분 당시 종전 처분의 처분사유와 이 사건 처분의 처분사유에 대하여 하나의 처분을 할 수 있었다고 보인다. 그리고 피고가 하나의 처분을 하였을 경우 그 처분의 최대한은 이 사건 규칙조항에 따라 3개월을 넘지 않았을 것으로 보인다. 그럼에도 피고는 원고에게 2개월의 자격정지를 내용으로 하는 종전 처분을 한 후 이 사건 규칙조항을 고려하지 않은 채 다시 2개월의 자격정지를 내용으로 하는 이 사건 처분을 하여 결국 원고에 대한 자격정지 처분은 한 번에 자격정지 처분을 받았을 경우보다 더 중한 결과가 되었다.

다) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면 이 사건 처분은 평등의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

다. 소결론

앞서 본 바와 같이 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 그런데 이 사건 처분이 재량행위에 해당하는 이상 법원으로서는 취소를 명할 수 있을 뿐이고, 적정한 자격정지 기간을 가려 그 기간을 초과하는 부분만을 취소할 수는 없으므로(대법원 1982. 9. 28. 선고 82누2 판결 참조), 결국 이 사건 처분은 전부 취소를 면할 수 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.