원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 4년 간 위 형의...

1. 직권 판단

가. 피고인은, 피해자가 피해자의 주거지에서 구강 성교를 하여 주고, 합의하에 성관계를 하려 다가 피해자가 생리 중이어서 그만 두었으며, 피해자로 인하여 고양이가 집 밖으로 나가게 되고 피고인이 고양이를 찾으러 나가는 것을 피해 자가 방해하는 것으로 생각하여 피해자의 뺨을 3대 정도 때린 사실은 있으나 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 두 차례에 걸쳐 강간하고 이로 인하여 피해자에게 상해를 가한 사실이 없음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다면서, 사실 오인 만을 항소 이유로 주장하였다 피고인의 변호인은 당 심 제 3회 공판 기일에 이르러 양형 부당 주장을 하였는데, 이는 항소 이유서 제출기간 도과 후에 제기된 것이어서 적법한 항소 이유에 해당하지 아니한다. .

그런데 피고인은 당 심 제 3회 공판 기일에 번의하여 이 사건 공소사실을 모두 인정하면서 위 사실 오인 주장을 명시적으로 철회하였다.

다만, 직권으로 원심판결 이유를 기록과 면밀히 대조하여 살펴보더라도, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 어떠한 사실 오인의 위법이 있다고

보기 어렵다.

나. 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소 이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로( 형사 소송법 제 364조 제 2 항), 피고인이 사실 오인 만을 이유로 항소한 경우에 항소심이 직권으로 양형 부당을 이유로 제 1 심 판결을 파기하고 제 1 심의 양형보다 가벼운 형을 정할 수 있고( 대법원 1990. 9. 11. 선고 90도1021 판결 참조), 이러한 법리는 피고인이 사실 오인 만을 이유로 항소한 후 그 사실 오인 주장을 철회한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

다.

직권으로...