공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그 위에 시설을 한 경우, 그 철거를 위하여 행정대집행법 제2조 의 대집행 요건이 필요한지 여부(소극)

지방재정법 제85조 에 의하면 그 제1항 에서 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제로 철거시킬 수 있는 권한이 지방자치단체의 장에게 부여되었고, 그 제2항 에서는 제1항 에 의하여 강제철거를 시키는 경우에 행정대집행법 제3조 내지 제6조 를 준용한다고 규정되어 있을 뿐 같은 법 제2조 의 준용은 없으므로, 같은 조에 규정된 대집행의 요건은 필요 없는 것으로 해석함이 지방재정법 제85조 의 입법취지에 맞는 해석이다.

지방재정법 제85조 , 행정대집행법 제2조 , 제3조

대법원 1973. 10. 23. 선고 72누175 판결(집21-3, 행5)

원고 (소송대리인 변호사 김응열)

제주시장 (소송대리인 변호사 배재일)

광주고법 1995. 6. 1. 선고 94구1202 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 소유의 제주시 (주소 생략) 도로 1014.2㎡의 일부인 18.5㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 지방재정법 소정의 공유재산이고, 그 지상에 건축된 원고 소유의 건물부분 4.8㎡(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)은 불법시설물에 해당하여 원고는 같은 법 제85조 에 의거한 피고의 철거명령에 따를 의무가 있지만 철거대집행의 계고처분은 그 철거불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 한하여 허용되는 것이라고 판시한 다음, 원고의 이 사건 토지의 점유가 일반 공중의 자유통행권을 현실적·구체적으로 침해하고 있다거나 인접지에 대한 현실적·구체적 방해를 주고 있다고 보기 어려워 원고의 이 사건 건물에 대한 철거불이행을 방치함이 심히 공익을 해한다고 할 수 없다는 이유로 피고가 같은 법 제85조 에 의거하여 한 이 사건 건물에 대한 철거대집행의 계고처분은 위법하다고 판단하였다.

그러나 지방재정법 제85조 에 의하면 그 제1항 에서 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제로 철거시킬 수 있는 권한이 지방자치단체의 장에게 부여되었고, 그 제2항 에서는 제1항 에 의하여 강제철거를 시키는 경우에 행정대집행법 제3조 내지 제6조 를 준용한다고 규정되어 있을 뿐 같은 법 제2조 의 준용은 없으므로 같은 조에 규정된 대집행의 요건은 필요 없는 것으로 해석함이 지방재정법 제85조 의 입법취지에 맞는 해석이라 할 것이다 ( 대법원 1973. 10. 23. 선고 72누175 판결 참조).

그럼에도 원심은 지방재정법 제85조 에 의거한 철거대집행의 계고처분을 함에 있어 행정대집행법 제2조 에 규정된 '그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때'라는 요건이 필요하다는 것을 전제로 하여, 이 사건 건물의 경우는 위 요건에 해당하지 않는다는 이유로 피고의 이 사건 계고처분이 위법하다고 판단하고 말았으니 원심판결에는 지방재정법 제85조 에 의거한 대집행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 상고이유에는 이 점에 관한 주장도 포함되어 있는 것으로 보이므로 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.