피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 ⑴ 피고인은 2011. 8. 25. 서울고등법원에서 “상습으로 필로폰을 수입하였다”는 범죄사실로 징역 10년을 선고받아 2011. 11. 10. 그 판결이 확정되었는바, 위 판결 선고 전에 저지른 이 사건 각 범행은 상습범에 해당하여 판결이 확정된 위 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있고, 이 사건 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 때에 해당하므로, 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

⑵ 피고인이 원심 판시 각 범죄사실과 같이 필로폰을 수입한 것은 맞지만, 수입한 필로폰을 현금화한 바가 없으므로 영리 목적이 있었던 것은 아니다.

그럼에도 불구하고 면소판결을 하지 아니하고 피고인이 영리 목적으로 필로폰을 수입한 것으로 인정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 3년, 추징금 900만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 ⑴ 면소 주장에 대한 판단 ① 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 판결로써 면소의 선고를 하기 위해서는, 전의 확정판결에서 해당 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 설사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고...