법원서기관 또는 서기가 재판장의 허가없이 소유권보존등기 말소의 승소확정판결정본을 재교부한 경우에 있어서 국가배상책임의 유무

소유권보존등기등 말소소송과 같이 의사표시를 명하는 소송에서 내려진 승소확정판결에 기한 등기신청은 광의의 집행력문제이고 통상의 강제집행을 의미하는 것이 아니며 그같은 소송에서의 승소판결의 경우에는 이중집행의 위험도 없으므로 그 판결정본의 재교부는 재판장의 허가없이 가능하다 하겠으므로 재판장의 허가없이 판결정본을 재교부하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고 따라서 국가는 이로 인한 손해배상책임이 없다.

민사소송법 제485조 , 국가배상법 제2조

원고

피고 1외 2인

피고 4외 2인

서울민사지방법원(80가합1636 판결)

1. 원판결중 피고 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

위 피고들은 연대하여 원고에게 금 22,005,800원 및 이에 대한 1977. 12. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원판결중 피고 대한민국의 패소부분을 취소하고, 동 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.

3. 피고 4, 5의 항소를 각 기각한다.

4. 소송비용중 원고와 피고 대한민국 사이에서 생긴 부분은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 하고, 원고와 나머지 피고들 사이에서 생긴 부분은 1, 2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의, 그 나머지는 같은 피고들의 부담으로 한다.

5. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

원고는, 원심에서 피고들은 연대하여 원고에게 금 37,409,000원 및 각 금원에 대한 1981. 2. 3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다가, 당심에서 청구취지를 감축하여(다만, 지연손해금 부분만은 오히려 확장하다)피고들은 연대하여 원고에게 금 22,005,800원 및 각 금원에 대한 1977. 12. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다.

(원고의 항소취지)

원판결을 변경하고, 당심에서 변경한 청구취지와 같은 판결을 구하다.

( 피고 4, 5, 대한민국의 각 항소취지)

원판결중 위 각 피고의 패소부분을 취소하고, 동 각 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

(1) 본안전항변에 대한 판단.

피고 4는 이 사건 소는 당원 79나2212 보수금 청구사건과 동일한 소송임으로 후소인 이 사건 소는 부적법하다고 항변하므로 보건대, 이 사건 소는 다음 항에서 인정하는 바와 같이 원고가 피고 1, 2, 3을 대리하여 소외 1 등 19인을 상대로 제기한 소유권보존등기등 말소소송에서 승소하였음을 이유로 하여 약정된 보수 채무의 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 구하는 것임에 반하여, 각 그 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(판결), 갑 제17호증(판결)의 각 기재에 의하면 위 당원 79나2212 사건은 위 말소소송과 관련하여 원고가 지출한 비용의 지급을 구하는 것이니 이 사건 소와 위 당원 79나2212 사건은 동일한 소송이 아니므로 위 피고의 항변은 이유없다.

다음으로, 피고 5는 이 사건 소는 당원 81나1193호 소유권이전등기말소등 청구사건과 동일한 소송이므로 부적법하다고 항변하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제20호증(증인신문조서)의 기재와 변론의 전취지에 의하면 위 당원 81나1193호 사건은 이 사건 청구원인을 이루는 현물보수약정에 따라 별지목록기재 (1) 토지의 5분의 2지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것임에 대하여 이 사건 소는 위 토지의 5분의 2 지분 소유권이전이 불능으로 되었다 하여 손해배상(전보배상)을 구하는 것이니 위 양 소송은 동일한 소송이 아니므로 위 피고의 항변은 이유없다.

(2) 먼저, 원고의 피고 1, 2, 3, 4에 대한 청구에 관하여 본다.

공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제9호증(당사자 본인신문조서)과 성립에 다툼이 없는( 피고 4를 제외한 위 나머지 피고에 관해서는 변론의 전취지에 의해서 진정성립이 인정되는) 갑 제10호증(사실증명서)의 각 기재내용에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(계약서), 원고와 피고 4 사이에서는 성립에 다툼이 없고, 위 나머지 피고와 사이에서는 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 1, 2(각 등기부등본), 같은 갑 제6, 13, 17호증, 같은 을 제3호증(각 판결), 같은 을 제9호증(당사자 본인신문조서, 아래에서 믿지 않는 부분 제외), 같은 을 제10호증(증인신문조서, 아래에서 믿지 않는 부분 제외), 같은 을 제20호증(증인신문조서), 같은 을 제28 내지 33호증(각 등기부등본), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제20호증(증인신문조서), 갑 제20호증의 기재내용에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제18호증(매매계약서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고 1, 2, 3은 그들 소유인 별지목록기재 7필지의 토지에 관하여 소외 1 등 19인 명의로 각 경료된 소유권보존등기등의 말소를 구하기 위하여 위 소외인들을 피고로 하는 소송의 제기 및 소송수행을 전심급을 통해서 변호사인 원고에게 위임함에 있어서 그 보수에 관하여 1972. 12. 21.경 원고와 간에 위 피고들이 승소하는 경우에는 청구목적물인 별지목록기재의 각 토지의 5분의 2지분을 원고에게 양도하기로 하는 내용의 현물보수계약을 체결한 사실, 피고 4는 위 피고들의 원고에 대한 위 인정의 보수지급 채무에 대한 연대보증인이 된 사실, 원고는 피고 1, 2, 3(이하 피고 1 등이라고만 한다)을 대리하여 위 소외 1 등 19인을 피고로 하는 소유권보존등기등 말소소송을 서울민사지방법원 73가합6131호 로 제기한 결과 1974. 12. 17. 별지목록기재(5) 토지중 8분의 1지분을 제외한 나머지 전부에 대하여 피고 1 등의 승소판결이 선고되고 위 소외 1 등이 이에 불복 항소하였으나 1976. 11. 23. 서울고등법원(75나267, 580) 에서 별지목록기재(5)토지중 2분의 1지분을 제외한 나머지 전부에 대하여 피고 1 등의 위 승소판결이 유지되고 이에 다시 위 소외 1 등이 불복상고하였으나 1977. 3. 22. 대법원(77다81, 82) 에서 상고 기각됨으로써 피고 1 등의 승소판결이 확정된 사실, 그런데 피고 1 등은 위 소송에서 승소하였음에도 별지목록기재 (1)토지에 관해서만은 원고에게 약정한 현물보수 지급채무를 이행하지 않고 1977. 10 .14. 피고 1의 친구인 피고 5의 삼촌인 소외 2에게 매도한 후, 원고가 보관하고 있던 위 소송의 승소판결 정본과는 별도로 판결정본을 교부받아 1977. 12. 12. 별지목록기재(1)토지에 관하여 그들 명의로 보존등기를 경료한 다음, 그 다음날인 같은해 12. 13. 소외 2의 자녀인 소외 3, 4 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 위 을 제9, 10호증과 을 제2호증(통고서)의 각 일부기재는 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없다.

그렇다면 피고들은 원고에게 위 보수계약에 따라 별지목록 기재(1)토지의 5분의 2 지분에 관하여 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있는데 이를 타에 처분하여버려 이행불능으로 되었으니 위 피고들은 연대하여 이 채무불이행으로 인한 손해 즉 위 처분당시의 위 토지의 5분의 2지분에 대한 싯가 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

그런데, 피고 4는, 첫째로 원고와 피고 1 등과 사이에 체결된 위 보수약정은 변호사가 계쟁권리를 양수할 수 없고 또한 현저히 불상당한 보수를 지급받지 못한다는 변호사법 제17조 에 위반하여 무효이니 위 보수약정이 유효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 주장하나 변호사법 제17조 는 변호사가 계쟁중인 권리를 양수하여 당사자가 되는 것을 금하는 취지이고 변호사가 승소의 확정판결을 조건으로 수임사무처리의 보수로 계쟁목적물의 일부를 지급받는 것을 약정하는 것까지 금하여 무효로 하는 것이리고는 볼 수 없고, 또한 위 보수약정이 현저하게 불공정하다고도 보여지지 않으므로 위 주장은 이유없다.

둘째로, 피고 4는 피고 1 등과 위 소외 1 등간의 소유권보존등기등 말소소송이 항소심인 서울고등법원에 계속중인 1975. 3.경에 소외 5가 그 청구목적물인 별지목록기재 토지가 자기의 소유라고 주장하면서 독립당사자 참가신청을 하여 그 소송이 복잡하게 되자, 원고가 같은해 6월경 갑자기 당초의 현물보수약정을 변경하여 착수금 1,000,000원, 승소 확정후 사례금 2,000,000원으로 하는 현금보수약정으로 하자고 요구하여 그 무렵 피고 1 등이 이를 승낙하고 위 변경된 보수약정에 따라 우선 착수금의 일부로 금 700,000원을 원고에게 지급하였으므로 위 현물보수약정에 관한 연대보증채무도 소멸하였다고 항변하므로 보건대, 이에 부합하는 증거로서는 을 제6호증(진정서), 을 제7호증(통지서), 을 제8호증(서신), 을 제24호증(전말진술서), 을 제25호증(통고서), 을 제26호증(통지서)의 각 기재와 위에 나온 을 제9, 10호증의 일부 기재가 있으나 이는 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(판결), 갑 제7호증(확정증명원), 갑 제10호증(사실증명서), 을 제28 내지 33호증(각 등기부등본)의 각 기재와 위에 나온 을 제9호증의 일부 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 사실, 즉 원고가 당초의 현물보수약정서를 그대로 소지하는 사실, 피고 1이 1977. 7.경 원고를 찾아가 금 10,000,000원을 줄터이니 위 보수문제는 그것으로써 종결시키자고 제의했으나 원고가 거절한 사실, 그 뒤 원고가 피고 1 등을 상대로 별지목록기재(1)토지를 제외한 나머지 6필지에 관하여 당초의 현물보수약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 1심에서 원고가 승소하였는데도 불구하고 피고 1 등이 항소하지 않아서 그대로 확정된 사실등에 비추어 믿기 어렵고 원고가 1975. 5.경 피고 1로부터 금 700,000원을 수령하였음을 자인하고 있으나 이 사실만 가지고서 위 피고 항변사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 위 항변은 이유가 없다.

셋째로 피고 4는, 원고는 피고 1 등이 별지목록기재(1)토지를 처분하기 전에 가처분을 하지 않음으로써 손해를 입게된 것이므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나, 원고가 위 토지에 관하여 처분금지가처분을 하여 두지 않았음은 당사자들 사이에 다툼이 없는 바이지만 원고에게 그와 같은 가처분을 하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로 위 피고 주장은 이유가 없다.

그러므로, 나아가 원고가 입은 손해의 액수에 관하여 보건대, 원심의 검증결과와 원심감정인 최종연의 감정결과에 변론의 전취지를 모아 보면, 별지목록 기재(1)토지가 처분된 1977. 12.경 같은 토지의 평당 싯가가 금 18,000원 정도되는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 갑 제8호증(확인서)의 기재는 믿지 아니하고 을 제14호증의 1, 2(각 시가표준), 을 제15호증(건축 대지 증명원), 을 제17호증(감정평가서)의 각 기재는 위 인정에 장애가 되지 않으며 달리 위 인정을 좌우할만한 증거가 없으므로 결국 피고 1, 2, 3, 4 등이 원고에게 연대하여 배상해야 할 손해액은 금 23,104,800(18,000×3,209×2/5)이 된다고 할 것이다. (원고는 위 토지처분 후에 그 토지가격이 상승되었으므로 원심변론종결일에 가까운 1980. 12. 22. 당시의 싯가인 평당 55,000원을 기준으로 하여 위 손해액을 산정해야 할 것이라고 주장하나, 물가등귀로 인한 손해는 특별 사정으로 인한 손해라고 할 것인데 위 피고 1 등이 위 토지처분시에 그같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할만한 증거가 없으므로 원고의 이에 관한 주장은 받아 들이지 아니한다)

(3) 피고 5, 대한민국에 대한 청구에 관하여 본다.

(가) 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(회신), 갑 제5호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제11호 증(사실증명원), 갑 제12호증의 1, 2, 3(각 등기부등본), 갑 제20호증, 을 제20호증(각 증인신문조서), 을 제18호증(등기필증) 공성부분에 다툼이 없는 을 제12호증(등기필증)의 각 기재와 공문서이므로 각 그 진정성립이 추정되는 을 제9호증(당사자 본인신문조서), 을 제10호증(증인신문조서)의 각 일부기재 및 당심증인 소외 7의 증언에 당심의 기록검증 결과를 모아보면, 피고 1 등과 소외 1 등간의 소유권보존등기등 말소소송에서 피고 1 등의 승소 판결이 확정된 다음, 원고는 앞서 본 현물보수약정에 따른 권리를 확보하기 위하여 별지목록기재 토지중 (2)내지 (7)토지에 관해서는 1977. 4. 18. 처분금지가처분결정을 받아 같은달 20. 가처분기입등기를 경료하였으나, 별지목록기재 (1)토지에 관해서는 1974. 1. 9.자로 경료된 소외 동광기업주식회사 명의로 된 근저당권설정등기가 말소되지 않은 채로 있어서 가처분신청을 않고 있던 중 피고 1 등은 위 별지목록 (1)기재 토지를 원고 모르게 타인에게 처분하려는 의도아래 먼저 1977. 7.경 위 소외 회사를 상대로 하여 서울민사지방법원 77가합2533호 로 위 근저당권설정등기의 말소등기청구소송을 제기하여 같은해 9. 1. 의제자백에 의한 승소판결을 받는 한편, 앞서 본 승소확정 판결의 정본 재교부를 위하여 피고 1이 평소부터 잘 알고 있으며 그 무렵 서울민사지방법원 민사 3과 보존계에서 보조사무를 보고 있던 피고 5에게 정본 재교부 신청을 부탁하기에 이른 사실, 그런데 피고 5는 별지목록 기재 토지에 관한 위 말소등기청구소송의 내용을 잘 알고 있을 뿐 아니라 피고 1과 함께 앞서 본 현물보수계약을 현금보수계약으로 변경하여 줄 것을 원고에게 요청한 바 있고 그 무렵 피고 1이 원고에게 교부한 금 700,000원도 바로 피고 5가 그의 친구인 소외 6에게 부탁해서 피고 1이 그로부터 차용한 것인 사실, 그러나 현금보수계약으로 변경되지 않아서 피고 1 등이 별지목록기재(1)토지를 타에 처분하려 했으나 원고가 승소확정판결정본을 보수채권 확보를 위하여 소지하고 있으므로 별도의 판결정본을 얻어내기 위해 판결 정본 재교부신청을 한다는 정을 알면서 피고 5가 재교부 신청서를 대필하여 준 사실, 위와 같은 사정을 모르는 그 당시 서울민사지방법원 보존계장이던 소외(원심공동 피고) 소외 7이 1977. 11. 12. 피고 1에게 위 승소판결정본 1, 2, 3심 3통을 재판장의 허가없이 재부여한 사실, 그 뒤 피고 1 등은 재부여된 위 판결정본중 1심판결( 서울민사지방법원 73가합6131 )정본과 위의 의제자백 판결을 가지고서 1977. 12. 2. 별지목록기재 (1)토지상에 경료된 소외 동광기업주식회사 명의의 근저당권설정등기를 말소함과 동시에 소외 1 명의의 보존등기를 비롯한 그후에 경료된 소유권이전등기를 모두 말소한 후 1977. 12. 12. 피고 1등 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그런데 피고 5는 이에 앞서 1977. 10 .14. 그의 숙부인 소외 2를 피고 1에게 소개하여 위 토지를 소외인에게 매도케 하고 그 뒤 1977. 12. 13. 위 토지에 관하여 소외인의 자녀인 소외 3, 4 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실등을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 위 을 제9, 10호증의 각 일부 기재는 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거가 없다.

위 인정사실에 의하면 피고 5는 원고가 피고 1 등에 대하여 가지는 별지목록기재(1)토지에 관한 현물보수 채권이 이행되지 못하도록 피고 1 등에 적극 협조하여 동 채권을 침해한 것이니 피고 5는 위 피고들과 연대하여 원고가 위 현물보수 채권을 이행받을 수 없게 됨으로써 입게 된 손해, 즉 전항에서 인정한 위 처분당시의 싯가 상당 금 23,104,800원을 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

그런데, 피고 5는, 피고 1 등과 원고와 간의 당초의 현물보수계약이 현금보수계약으로 변경되었으므로 현물보수계약이 여전히 존재함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나, 전항에서 피고 4의 동일한 주장에 관해서 판단한 바와 같이 그 주장사실을 인정할만한 증거가 없으므로 이유없다.

(나) 원고의 피고 대한민국에 대한 청구원인 사실의 요지는, 피고 5는 서울민사지방법원 보존계 보조로 있으면서 판결정본 부여업무에 영향을 미칠 수 있는 위치에 있었는데 같은 피고는 피고 1을 위하여 판결정본 재교부신청서를 대필하고 당시 보존계장이던 소외 7에게 동 재교부를 부탁하였고 소외 7은 같은 피고와 공모하여 재판장의 허가를 얻지 아니하고 판결정본을 재교부하여서 피고 1 등의 원고에 대한 현물보수 약정의 불이행에 적극 가담함으로써 채권침해를 한 것이니 피고 대한민국은 그 산하 공무원인 피고 5와 소외 7이 각 그 직무집해에 당하여 저지른 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다는 것이나, 피고 5가 판결정본 재교부신청서를 대필하여준 행위 그 자체는 위법하다고 볼 수 없고 같은 피고가 소외 7과 공모 또는 부당히 영향력을 행사하여 판결정본을 재교부토록 한 것이라고 인정할만한 증거가 없을 뿐 아니라, 소외 7의 판결정본 재교부에 관해서 보더라도 소유권보존등기등 말소소송과 같이 의사표시를 명하는 소송에서 내려진 승소확정 판결에 기한 등기신청은 광의의 집행력 문제이고 통상의 강제집행을 의미하는 것이 아니며 그같은 소송에서의 승소판결의 경우에는 이중집행의 위험도 없으므로 그 판결정본의 재교부는 재판장의 허가없이 가능하다 하겠으므로 소외 7이 재판장의 허가없이 판결정본을 재교부하였다고 해서 이를 위법하다고 할 수 없으며(위에 든 을 제12호증의 기재에 의하면 피고 1 등은 1심 승소판결 정본에 의하여 별지목록기재(1)토지에 관하여 소유권보존등기 등의 말소등기를 경료한 것이므로 소외 7에 의한 2, 3심 판결의 정본 재교부는 이 사건 손해발생과는 인과관계가 없다). 그외로 위에서 인정한 바와 피고 5가 피고 1 등을 위하여 한 해위는 모두 그 직무와 관련없이 이루어진 것이니, 그렇다면 피고 대한민국은 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 없다고 할 것이다.

(4) 그러므로 피고 1, 2, 3, 4, 5는 연대하여 원고에게 위 손해금 23,104,800원에서 원고가 스스로 공제를 주장하는 금 1,099,000원을 제한 나머지 금 22,005,800원 및 이에 대하여 위 토지 매각처분 후로서 원고가 구하는 1977. 12. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이고 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원고가 당심에서 청구취지를 변경함에 따라 원판결중 피고 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분을 주문 제1항과 같이 변경하고 피고 4, 5의 각 항소는 이유없어 모두 기각하며, 원판결중 피고 대한민국에 대한 부분은 위와 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용하였으므로 부당하고 같은 피고의 항소는 이유있어 같은 피고 패소부분을 취소하고, 동 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관해서는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제92조 , 제93조 를 가집행선고에 관해서는 같은법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.