피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 횡령의 점에 관한 주장 (1) 사실오인 ① 부동산중개수수료 명목으로 횡령하였다는 190만 원 부분은, 피고인이 E노래방(이하 ‘이 사건 노래방’이라 한다)을 저렴하게 인수한 노력을 인정받아 피해자의 승낙을 받고 동업자금 중 100만 원을 개인적으로 취득하고, 그 지출내역서에 ‘보도, 부동산, 후배 1,000,000원’이라고 기재한 것인데 이를 잘못 기소한 것이고, ② 스피커교체비용 명목으로 횡령하였다는 2,090,500원 부분은, 피고인이 기존에 운영하던 J 단란주점에서 사용하던 중고 스피커, 파워앰프, 신곡, 마이크, 탬버린, 리모컨, USB, SMPS 회로기, 사이키 조명 등을 가져와 E노래방에 설치하였는데, 피해자로부터 그 가액을 2,090,500원으로 인정받아 동업자금 중 2,090,500원을 개인적으로 취득하고 이를 지출내역서에 기재한 것이며, ③ 주방비품구입 명목으로 횡령하였다는 1,610,000원 부분은, 피고인이 위 J 단란주점에서 사용하던 주방용품을 가져와 E노래방에서 사용하였는데, 피해자로부터 그 가액을 1,610,000원으로 인정받아 동업자금 중 1,610,000원을 개인적으로 취득하고 이를 지출내역서에 ‘특수키, 캡스, 청소도구 등’으로 기재한 것이므로, 피고인이 임의로 동업자금을 횡령한 사실이 없다.

그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 법리오해 피고인과 피해자 사이의 동업약정의 실질은 상법상 익명조합에 해당하여 피해자가 출자한 금전 기타의 재산은 영업자인 피고인에게 귀속되는 것이므로, 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하다고 할 것이어서, 피고인이 설령 동업자금 중 일부를 임의로 소비하였다고...