검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인이 고소인과 동업으로 운영하던 사업과 관련하여 거래업체에 지급한 돈 중 초과 지급을 이유로 돌려받은 합계 40,107,000원은 동업재산에 해당한다.

피고인은 위 과지급금을 동업자금 관리계좌인 E은행 계좌(F, 이하 ‘이 사건 E은행 계좌’라 한다)로 반환받았어야 함에도 위 돈을 개인적으로 사용하던 G조합 계좌(H, 이하 ‘이 사건 G조합 계좌’라 한다)로 반환받음으로써 개인재산과 동업재산을 혼합하여 구분을 어렵게 하였고, 그 이후 위 G조합 계좌에서 카드대금 결제 등 피고인 개인 용도의 지출 내역이 확인되는 점에 비추어 보면, 피고인이 불법영득의사로 위 40,107,000원을 횡령하였음을 인정할 수 있다.

그럼에도 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 횡령죄의 불법영득의사와 관련한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 피해자 B와 서로 자금 등을 투자하여 동업으로 전남 장흥군에서 C 건물과 시설을 설치한 후 이를 공동 운영하기로 하고 피고인은 동업자금을 관리하였다.

피고인은 2011. 9. 2. 위 동업과 관련하여 동업자금으로 D에 초과지급한 공사비 3,936,000원을 돌려받으면서 동업 공금계좌로 사용하던 피고인 명의의 이 사건 E은행 계좌가 아닌 개인적으로 사용하던 피고인 명의의 이 사건 G조합 계좌로 송금받아 이를 보관 중 그 무렵 개인적인 용도로 임의사용한 것을 비롯하여 그 때부터 2011. 12. 3.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 같은 방법으로 거래업체로부터 과지급을 이유로 위 G조합 계좌로 송금받은 합계 40,107,000원을 그 무렵 임의사용하여 이를 횡령하였다.

나. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한...