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대구지방법원 2007.9.21.선고 2007가단2272 판결
근저당권설정등기말소
사건

2007가단2272 근저당권설정등기말소

원고

DOO

피고

ΔΔΔ

변론종결

2007. 8. 17.

판결선고

2007. 9. 21.

주문

1. 피고는 원고로부터 금 32,400,000원을 지급받은 후 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 달서등기소 2003. 7. 2. 접수 제55996호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 10분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

청구취지

피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 달서 등기소 2003. 7. 2. 접수 제55996호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

이유

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증(갑 제6호증과 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고 및 원고의 남편 갑, 소외 을은 2003. 7. 1. 을이 갑에게 소외 회사의 경영권을 양도하고 이에 대하여 갑은 을에게 100,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 약정(이하 '이 사건 약정'이라고 한다)을 체결하였고, 갑의 을에 대한 위 100,000,000원 지급채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채무자 원고, 채권최고액 100,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고 2003. 7. 2. 을에게 주문 기재의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기 ' 라고 한다)를 경료하여 주었다.

나. 한편 을은 2006. 12. 18. 피고에게 이 사건 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고 대구지방법원 달서 등기소 2006. 12. 19. 접수 제88126호로 이 사건 근저당권이전의 부기등기를 경료하여 주었다.

2. 당사자들의 주장 및 이에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

원고는 이 사건 근저당권설정등기는 원고가 갑의 을에 대한 이 사건 약정에 기한 100,000,000원 지급채무를 담보하기 위하여 을에게 경료하여 준 것인데, 원고 및 갑이 을에게 2004. 6. 29.부터 2005. 8. 12.까지 사이에 13회에 걸쳐 합계 100,600,000원을 지급하여 위 100,000,000원을 모두 변제함으로써 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권이 소멸하였으므로 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 할 것이어서, 위 근저당권설정등기를 이전받은 피고는 원고에게 이를 말소할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고가 을에게 지급하였다고 주장하는 돈은 원고가 을로부터 납품받은 물건의 대금 및 소외 A 사업에 투자한 돈이고 이 사건 약정에 기한 100,000,000원의 변제를 위하여 지급한 것이 아니어서, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 아직 존속하고 있으므로, 피고로서는 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 없다고 다툰다.

나. 판 단..

(1) 살피건대, 갑 제4호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고 및 갑과 소외 회사

명의의 통장에서 을 명의 계좌로 2004. 6. 29. 금 1,000,000원, 2004. 6. 30. 금 7,000,000원, 2004. 7. 15. 금 10,000,000원, 2004. 8. 2. 금 10,000,000원, 2004. 8. 9. 금 5,000,000원, 2004. 8. 20. 금 40,000,000원, 2004. 9. 3. 금 10,000,000원, 2004. 9. 13. 금 6,600,000원, 2005. 1. 18. 금 10,000,000원, 2005. 8. 12. 금 1,000,000원 합계 금 100,600,000원이 송금된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제14호증의 기재 및 증인 을의 일부 증언에 변론의 전취지를 모아 보면, 을은 원고에게 2004. 3. 22.경 대금 18,000,000원 상당의 천년화 900세트, 2004. 3. 23.경 대금 15,000,000원 상당의 청수화 500세트 합계 33,000,000원 상당의 화장품을 공급하고 원고로부터 원고 통장에서을 명의 계좌로 송금받는 방법으로 2004. 6. 29. 금 1,000,000원, 2004. 6. 30. 금 7,000,000원, 2004. 7. 15. 금 10,000,000원, 2004. 8. 2. 금 10,000,000원, 2004. 8. 9. 금 5,000,000원 합계 33,000,000원을 위 물품대금으로 지급받은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 원고가 이 사건 약정에 기한 을의 100,000,000원의 변제를 위하여 지급하였다고 주장하는 금원 중 위 금원 상당은 물품대금으로 지급된 것이고 이 사건 근저당권의 피담보채무의 일부로 지급된 것으로 볼 수 없어, 이 사건 근저당권의 피담보채무 중 32,400,000원은 여전히 변제되지 않고 남아 있다고 할 것이다.

(2) 이에 대하여 원고는, 위 천년화 900세트 및 청수화 500세트는 원고가 아닌 소외 회사가 납품받은 것으로 원고가 소외 회사를 대위하여 2004. 6. 29. 금 1,000,000원, 2004. 6. 30. 금 7,000,000원, 2004. 7. 15. 금 10,000,000원, 2004. 8. 2. 금 10,000,000원, 2004. 8. 9. 금 5,000,000원 합계 33,000,000원을 위 물품대금으로 지급하였으나, 그 후 을과의 사이에 위 33,000,000원을 이 사건 약정에 기한 100,000,000원 지급채무의 변제에 충당하기로 약정하였고 이에 따라 위 33,000,000원은 소외 회사의 회계처리 계정상 외상 매입금으로 남아 있었는데, 2004년 9월 초경 소외 회사는 을로부터 대금 33,000,000원 상당의 청수화 1,000세트를 납품받고 위 대금을 모두 결제하였으나 납품받은 물건의 내용이 견본품과 달라 제품 전량을 반품하였음에도 을이 이미 지불한 물품대금을 반환하지 않아 소외 회사의 회계처리 계정상 외상 매입금으로 남아 있던 위 33,000,000원과 상계처리하였으므로 원고가 소외 회사의 물품대금을 대위변제한 위 33,000,000원도 이 사건 근저당권의 피담보채무의 일부로 지급된 것으로 보아야 한다.고 주장하나, 갑 제15호증의 기재만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 한편 원고가 을에게 지급하였다고 주장하는 돈 중 앞에서 원고가 을로부터 납품받은 물건의 대금으로 지급하였다고 인정된 33,000,000원을 제외한 나머지 돈 역시 이 사건 약정에 기한 100,000,000원의 변제를 위하여 지급한 것이 아니고 원고가 소외 A사업에 투자한 돈이라는 피고의 주장에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 소결론

원고의 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제는 특별한 사정이 없는 한 선이행 의무라 할 것이므로 원고가 피담보채무 전액의 소멸을 주장하면서 이 사건 근저당권에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 이유 없다 할 것이지만, 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못한 경우에, 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 하고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결, 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결 등 참조). 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 근저당권으로 담보되는 피담보채무는 32,400,000원의 범위 내에서 잔존하고 있으므로 원고는 피고에게 잔존 피담보채무인 32,400,000원을 지급한 다음에야 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구할 수 있다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고로부터 금 32,400,000원을 지급받은 후 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 경료된 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

판사박연주

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