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판시사항
소집권한 없는 자의 소집에 의하여 개최된 종중총회에서 선임된 대표자가 당해 종중의 대표자격을 갖는지의 여부
판결요지
종중총회의 소집은 그 대표자가 이를 소집하여야 할 것이고 대표자가 아닌 종중원이 소집한 종중총회는 전혀 그 소집권한 없는 자가 소집한 것으로서 법률상으로는 종중총회로서의 성립을 인정할 수 없다 할 것이므로 이같이 소집된 총회에서의 대표자선임결의는 부존재하다고 할 수 밖에 없고 그 결의에 기하여 선임된 대표자는 그 종중을 대표할 권한이 없다 할 것이다.
참조조문
원고, 항소인
원고 종중
피고, 피항소인
피고
원심판결
제1심 서울민사지방법원(65가5588 판결)
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 소외 1의 부담으로 한다.
청구취지 및 항소취지
원고(항소인) 소송대리인은 「원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 정조 100근들이 400가마를 인도하고 위 인도불능시에는 가마당 금 1,600원의 율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다」는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
이유
먼저 직권으로 소외 1이 원고 종중을 대표할 권한을 가지는가의 여부에 관하여 판단한다.
원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제7호증(통지서), 을 제1호증(답변통고), 동 제3호증의 1 내지 5(각 확인서), 동 제4호증의 1,2(각 통고서)의 각 기재 및 원심증인 소외 2, 3, 당심증인 소외 4, 5(단 소외 4, 5의 증언중 뒤에서 믿지않는 부분 제외)의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고 종중의 종중원중 1965.4. 현재 성년남자는 137명이며, 관습상으로 종손이 원고 종중을 대표하여 온 사실, 피고는 원고 종중의 직계장손(제17대손)으로서 10여년전부터 종중을 대표하고 종중의 사무 및 재산을 관리 집행하고, 1년에 1회씩 추기에 개최되는 종중총회를 소집하여 온 사실, 원고 종중의 종중원인 소외 1등 6명은 피고의 종중재산관리에 부정이 있다는 이유로 1965.3.20.경 각 종중원(일부 소집통지누락)에게 1965.4.12. 종중총회를 개최할 것을 통지하고 이에 의하여 1965.4.12. 오후 8시경 위 최주성 집에서 소집된 종중총회에서 종중규약을 제정통과시키고 종중대표자이었던 피고를 해임하고 새로이 소외 1을 대표자로 선임결의한 사실, 그후 소외 1은 1966.4.23. 오전 10시경 위 같은 곳에서 종중총회를 소집하고 그 총회에서 종중대표로 소외 1을 재선임 결의한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을 제14, 제15호증(각 진술서), 동 제18호증(진술조서), 동 제20, 제21호증(각 진술조서), 동 제27, 제28호증(각 확인서)의 각 기재 및 소외 4, 5의 각 증언부분(단 위에서 믿는 부분 제외)은 믿지 아니하고 그외 위 인정을 좌우함에 족한 증거없다.
그런데 종중총회의 소집은 그 대표자가 이를 소집하여야 할 것이고, 대표자가 아닌 종중원이 소집한 종중총회는 전혀 그 소집권한 없는 자가 소집한 것으로서 법률상으로는 종중총회로서의 성립을 인정할 수 없다 할 것이므로, 위 1965.4.12. 및 1966.4.23.자 각 종중총회에서 소외 1을 대표자로 선임한 결의는 그 소집권 없는 자가 소집한 총회로서 법률상으로는 그 성립을 인정할 수 없다는 의미에서 그 결의는 부존재하다고 할 수 밖에 없고, 그 결의에 기하여 대표자로 선임된 소외 1은 원고 종중을 대표할 권한이 없다 할 것이다.
원고소송대리인은 위 종중총회는 소집권한 없는 자가 소집한 것이라 하더라도 1966.4.23자 종중총회에는 피고자신이 그 총회에 출석하여 그 결의에 참가하므로써 이를 추인하였다는 취지의 주장을 하나, 피고가 위 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 위 종중총회에 종중원으로서 출석하여 그 결의에 참가하였다 하더라도 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 위 종중총회가 그 하자가 치유되어 유효하게 되었다고는 인정할 수 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
그렇다면 결국 본소는 원고 종중의 대표자로서의 자격을 가지지 않는 자에 의하여 제기된 부적법한 것이므로 이를 각하할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 이건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제99조 제98조 제2항 을 적용하여 주문과 같이 판결한다.