피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(법리오해) 피고인의 행위는 피해자의 부당한 폭행으로부터 방어하기 위한 행위이므로, 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

따라서 피고인의 판시 행위는 죄가 되지 아니한다고 할 것임에도 원심은 이를 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 판시와 같이 피해자의 복부를 발로 걷어차고, 탁자에 놓여 있는 위험한 물건인 재떨이를 집어 들어 피해자를 위협한 사실을 인정할 수 있는바, 그 행위의 태양, 정도, 상당성 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이는 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 공격행위의 성격을 가지고 있거나 적어도 겸하고 있는 것으로 봄이 상당하다.

즉, 이를 정당방위에 해당한다고 인정할 수 없다.

따라서 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.