채권자대위권 행사자의 주장입증책임

채무자에 대한 채권자라도 채무자가 채무이행의 의사가 없다거나 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있다는 점에 대한 주장, 입증을 하지 아니하고는 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 대위행사할 수는 없는 것이다.

민법 제404조

1969.2.25. 선고 68다2352, 2353 판결 (판례카아드 123호, 대법원판결집 17①민238 판결요지집 민법 제404조 (29)402면) 1969.11.25. 선고 69다1665 판결 (판례카아드 866호, 대법원판결집 17④민102 판결요지집 민법 제404조 (31)403면)

원고

경일여객자동차주식회사

제1심 대구지방법원(72가합881 판결)

원고의 항소를 기각한다.

원고의 제1예비적 청구를 각하한다.

원고의 제2예비적 청구를 기각한다.

항소심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

피고는 원고에게 금 936,200원 및 이에 대한 1972.9.21.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고

먼저 본위적청구에 관하여 살펴본다.

원고 소송대리인은 원고는 소외 1(1심공동피고)의 피고회사 소속차량에 치어 부상하고 1972.3.29.부터 동년 9.20.까지 사이에 원고경영병원에서 입원치료를 받은 치료비 936,200원에 대하여 그 지급을 연대보증한 피고에게 위 치료비의 지급을 구한다고 주장하는바 갑 제1호증(입원서약서)의 일부기재나 원심증인 소외 2의 일부증언만으로는 피고의 연대보증사실을 인정함에는 충분치 못하고 달리 아무런 증거없다.

다음 원고소송대리인은 당심에 이르러 제1예비적청구로서 원고는 1973.5.1. 대구지방법원 73타589,590 로서 소외 1의 피고에 대한 위 차량사고로 인한 손해배상채권 1,878,568원 중에서 이건청구액 936,200원을 그 지급에 갈음하여 전부 받았으므로 동 전부금의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(결정)의 기재내용에 의하면 원고가 소외 1의 피고에 대한 위 손해배상채권 중에서 이건 청구액을 전부 받은 사실은 인정되지만 한편 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(판결)의 기재에 의하여 소외 1의 위 손해배상채권 중에는 소외 1의 피고에 대한 치료비채권이 포함되어 있지 않은 사실이 분명한 이상 원고의 위 예비적청구는 본래의 치료비 청구와는 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하여 소의 변경으로 허용될 수 없다.

마지막으로 원고소송대리인은 당심에 이르러 제 2예비적청구로서 원고는 소외 1의 피고에 대한 치료비 청구건을 대위행사하여 피고에게 직접 이 치료비의 지급을 구한다고 주장하나 소외 1에 있어 원고에 대한 치료비 지급의 의사가 없다거나 또는 동소외인이 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있다는 점에 대하여 아무런 주장이나 입증이 없고보면 원고가 소외 1의 채권자라는 사실만으로서 위 소외인의 피고에 대한 치료비 청구권을 대위행사 할 수는 없다 할 것이다.

따라서 본위적청구 및 그에 대한 원고의 항소는 그 이유없어 기각하고 원고가 당심에서 병합한 제 1예비적청구는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다 하겠고, 동 제2예비적청구는 그 이유 없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.