[1] 공동소송적 보조참가의 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이는 그에게 불이익한 행위를 할 수 없도록 한 민사소송법 제78조 , 제67조 제1항 의 규정을 위 보조참가인에게 일반적으로 당사자에 준하는 권리를 주는 취지라고 해석할 수 있는지 여부(소극)

[2] 공동소송적 보조참가가 있는 경우, 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의를 요하는 불이익한 행위의 내용 및 피참가인인 원고의 소취하가 위 보조참가인의 동의를 요하는 불이익한 행위에 해당하는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제78조 , 제67조 제1항 에서 공동소송적 보조참가의 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이는 그에게 불이익한 행위를 할 수 없도록 규정한 것은, 공동소송적 보조참가인은 단순한 보조참가인의 경우와는 달리 판결의 효력을 받게 되는데, 피참가인이 소송절차 내에서 판결의 효력에 직결되는 행위 중 공동소송적 보조참가인에게 불이익한 행위를 임의로 할 수 있게 하고 그러한 피참가인의 행위로 인한 효과인 판결 등의 효력을 보조참가인이 일방적으로 감수하게 하는 것은 불합리하다는 입법적 판단에 따라 공동소송적 보조참가인에게 제한적으로 당사자에 준하는 권리를 준 것임에 그치고, 공동소송적 보조참가인이라 해도 본질적으로는 당사자가 아닌 참가인인 이상 그에게 일반적으로 당사자에 준하는 권리를 주는 취지는 아니다.

[2] 공동소송적 보조참가가 있는 경우, 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의를 요하는 불이익한 행위란 피참가인이 소송절차 내에서 하는 행위 중에서 자백이나 청구의 포기·인낙, 재판상 화해와 같이 소송물의 처분·변경이라는 결과를 가져오거나 판결의 효력과 직결되는 행위로 제한되며, 나아가 소의 원고는 소를 제기할 수 있을 뿐 아니라 이미 제기한 소를 취하하여 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 할 수 있는 권리도 있는 것이고 이러한 권리는 그 소의 피고가 변론한 경우에 그에 의하여서만 저지될 수 있는 본질적인 처분권이어서 참가인에 불과한 공동소송적 보조참가인은 이러한 당사자의 처분권을 침해할 수 없다 할 것이므로, 소취하는 공동소송적 보조참가인의 동의를 요하는 그에게 불이익한 행위라고 할 수 없다.

[1] 민사소송법 제67조 제1항 , 제78조 [2] 민사소송법 제67조 제1항 , 제78조 , 제266조

경산시산림조합 외 7인 (소송대리인 법무법인 정우종합법률사무소 담당변호사 안현 외 6인)

엑스포트 임포트 뱅크 오브 인디아 외 3인 (소송대리인 변호사 이건웅 외 3인)

주식회사 대우 외 2인 (소송대리인 법무법인 길 담당변호사 이영수 외 2인)

2004. 7. 8.

1. 원고 경산시산림조합과 피고들 사이의 이 사건 소송은 2002. 11. 1. 소취하로, 원고 크레디리요네와 피고들 사이의 이 사건 소송은 2003. 10. 9. 소취하로, 원고 현대산업개발 주식회사와 피고들 사이의 이 사건 소송은 2003. 12. 26. 조정 성립으로, 원고 바우어(말레이시아) 에스디엔 비에이취디와 피고들 사이의 이 사건 소송은 2004. 1. 15. 조정 성립으로, 원고 닛쇼 이와이 유럽 피엘씨와 피고들 사이의 이 사건 소송은 2004. 2. 11. 소취하로, 원고 대우중공업 주식회사와 피고들 사이의 이 사건 소송은 2004. 1. 30. 소취하로, 원고 대우조선해양 주식회사와 피고들 사이의 이 사건 소송은 2004. 2. 6. 소취하로, 원고 대우종합기계 주식회사와 피고들 사이의 이 사건 소송은 2003. 12. 23. 소취하로 각 종료되었다.

2. 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고들의 보조참가인들이 부담한다.

피고 주식회사 대우가 2000. 12. 27. 피고 주식회사 대우, 피고 주식회사 대우인터내셔널, 피고 주식회사 대우건설로 회사분할된 것을 무효로 한다.

1. 기초사실

다음의 사실들은 기록상 뚜렷하다.

가. 원고 경산시산림조합은 2002. 11. 1., 원고 크레디리요네는 2003. 10. 9., 원고 닛쇼 이와이 유럽 피엘씨는 2004. 2. 11., 원고 대우중공업 주식회사는 2004. 1. 30., 원고 대우조선해양 주식회사는 2004. 2. 6., 원고 대우종합기계 주식회사는 2003. 12. 23. 피고들에 대한 소를 취하한다는 내용의 소 취하서를 제출하였다.

나. 원고 현대산업개발 주식회사와 피고들 사이에 2003. 12. 26. "원고 현대산업개발 주식회사는 이 사건 분할무효소송을 취하하고, 피고 주식회사 대우건설과 나머지 피고들은 이에 동의한다."라는 내용의, 원고 바우어(말레이시아) 에스디엔 비에이취디와 피고들 사이에 2004. 1. 15. "위 원고는 이 사건 조정이 성립됨과 동시에 이 사건 2001가합38567호 회사분할무효소송을 취하하고, 피고들은 이에 동의한다."라는 내용의 각 조정이 성립되어 각 조정조서가 작성되었다.

다. 피고들은 원고 크레디리요네의 소취하에 대하여 2003. 10. 23. 동의하였고, 원고 경산시산림조합, 닛쇼 이와이 유럽 피엘씨, 대우중공업 주식회사, 대우조선해양 주식회사, 대우종합기계 주식회사의 각 소취하에 대하여 각 소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하였다.

라. 원고들 보조참가인들 중, 엑스포트 임포트 뱅크 오브 인디아는 2002. 10. 18., 아이씨아이씨아이 뱅크 리미티드는 2002. 11. 7., 인더스트리얼 디벨로프먼트 뱅크 오브 인디아는 2003. 2. 26., 인더스인드 뱅크 리미티드는 2003. 9. 18. 각 원고들을 위한 공동소송적 보조참가인으로서 보조참가신청을 하였다.

마. 위 가. 내지 다.항 기재의 소취하 및 조정 성립 후, 원고들 보조참가인 엑스포트 임포트 뱅크 오브 인디아, 인더스트리얼 디벨로프먼트 뱅크 오브 인디아, 인더스인드 뱅크 리미티드는 2004. 2. 18. 원고들의 각 소취하에 동의하지 않는다고 주장하면서, 원고들 보조참가인 아이씨아이씨아이 뱅크 리미티드는 2004. 2. 26. 원고 경산시산림조합을 제외한 나머지 원고들의 각 소취하에 동의하지 않는다고 주장하면서 각 기일지정신청을 하였다.

2. 원고들 보조참가인들의 주장

위 원고들 보조참가인들은, 민사소송법 제78조 , 제67조 , 제69조 에 따르면 '소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만' 효력을 가지는데, 공동소송적 보조참가의 경우에 피참가인의 소취하는 제소기간이 도과하여 독자적으로 소송을 수행할 수 없는 공동소송적 보조참가인의 권리구제수단을 종국적으로 소멸시키는 행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불리한 소송행위이어서, 공동소송적 보조참가인이 있는 경우에는 피고뿐만 아니라 공동소송적 보조참가인의 동의까지 있어야만 소취하가 유효하고, 이 사건에서 원고들 보조참가인들은 위 원고들의 소취하에 대하여 부동의하였으므로, 위 원고들의 소취하 또는 소취하를 내용으로 하는 조정조서는 효력이 없다고 주장한다.

3. 판 단

가. 공동소송적 보조참가인의 일반적 지위

공동소송적 보조참가는 재판의 효력을 받을 제3자가 계속중인 소송에 보조참가하는 것으로서( 민사소송법 제78조 ), 공동소송적 보조참가인이나 피참가인 모두에게 불이익한 행위는 전원이 함께 하여야 효력이 있고, 공동소송적 보조참가인이 이를 다투는 경우에는 그 효력이 없으며, 분할무효판결은 대세적 효력이 있어( 상법 제530조의11 , 제240조 , 제190조 전문) 제3자가 분할무효소송에 보조참가를 하면 공동소송적 보조참가가 되므로 위 보조참가인들은 공동소송적 보조참가인으로서의 지위를 갖게 되고, 피참가인인 원고들은 위 보조참가인들의 동의 없이 자백, 청구의 포기·인낙, 재판상 화해와 같은 불이익한 행위를 할 수 없다.

나. 원고들의 소취하 및 조정 성립과 원고들 보조참가인들의 지위

위 1.항에서 본 각 소취하 및 조정 성립이 원고들 보조참가인들에게 불이익한 행위로서 그 동의를 요하는지에 관하여 본다.

(1) 먼저, 소취하에 관하여 살펴본다.

민사소송법 제78조 , 제67조 제1항 에서 공동소송적 보조참가의 피참가인이 보조참가인의 동의 없이는 그에게 불이익한 행위를 할 수 없도록 규정한 것은, 공동소송적 보조참가인은 단순한 보조참가인의 경우와는 달리 판결의 효력을 받게 되는데, 피참가인이 소송절차 내에서 판결의 효력에 직결되는 행위 중 공동소송적 보조참가인에게 불이익한 행위를 임의로 할 수 있게 하고 그러한 피참가인의 행위로 인한 효과인 판결 등의 효력을 보조참가인이 일방적으로 감수하게 하는 것은 불합리하다는 입법적 판단에 따라 공동소송적 보조참가인에게 제한적으로 당사자에 준하는 권리를 준 것임에 그치고, 공동소송적 보조참가인이라 해도 본질적으로는 당사자가 아닌 참가인인 이상 그에게 일반적으로 당사자에 준하는 권리를 주는 취지는 아니다.

또한, 판결 확정 전에 소가 취하되면 소가 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보게 되고 판결이 선고되지 아니하여, 공동소송적 보조참가인에게 판결의 효력이 미칠 여지가 전혀 없다.

따라서 공동소송적 보조참가인의 동의를 요하는 불이익한 행위란, 피참가인이 소송절차 내에서 하는 행위 중에서 자백이나 청구의 포기·인낙, 재판상 화해와 같이 소송물의 처분·변경이라는 결과를 가져오거나 판결의 효력과 직결되는 행위로 제한된다.

나아가 소의 원고는 소를 제기할 수 있을 뿐 아니라 이미 제기한 소를 취하하여 처음부터 소가 계속되지 않은 것으로 할 수 있는 권리도 있는 것이고 이러한 권리는 그 소의 피고가 변론한 경우에 그에 의하여서만 저지될 수 있는 본질적인 처분권이어서, 참가인에 불과한 공동소송적 보조참가인은 이러한 당사자의 처분권을 침해할 수 없다.

그렇다면 소취하는 공동소송적 보조참가인의 동의를 요하는 그에게 불이익한 행위라 할 수 없어, 이와 관련된 보조참가인들의 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로, 조정조서 및 그 내용인 소취하에 관하여 살펴본다.

조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으며( 민사조정법 제28조 , 제29조 ), 소송이 계속중인 사건이 조정에 회부된 경우에 조정이 성립하면 소의 취하가 있는 것으로 보게 되고( 민사조정규칙 제4조 제3항 ), 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이어서 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 준재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있는데( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다67703 판결 참조), 재판상

의 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서의 경우에도 마찬가지이다.

원고들 보조참가인들은, 원고 현대산업개발 주식회사 또는 바우어(말레이시아) 에스디엔 비에이취디와 피고들 사이의 각 조정조서와 그 내용인 소취하가 모두 무효라는 취지라고 다투는데, 위 각 조정조서에 확정판결의 당연무효사유와 같은 사유나 민사소송법 제451조에 정해진 재심사유가 있다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 조정조서의 내용인 소취하는 앞서 살핀 바와 같이 공동소송적 보조참가인의 동의를 요하는 그에게 불이익한 행위라 할 수 없다.

따라서 이와 관련된 보조참가인들의 주장은 이유 없다.

(3) 더구나 분할무효의 소는 각 회사의 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 분할을 승인하지 아니한 채권자에 한하여 분할등기가 있은 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있고( 상법 제530조의11 제1항 , 제529조 ) 이는 제척기간인데, 원고들 보조참가인들은 모두 제척기간을 도과하여 독자적인 당사자로서 분할무효의 소를 제기할 수 없고 보조참가를 통하여 원고들의 소제기로 인한 판결의 효력을 받는 자에 불과하다.

그렇다면 분할무효의 소에 제척기간을 둔 상법의 취지로 보더라도 공동소송적 보조참가인에게 원고들의 소취하를 저지하여 소를 계속 진행시킬 권리를 보장한다는 것은 불합리할 뿐 아니라 근거도 없으며, 처음부터 제척기간 도과로 소를 제기할 권리가 없었던 공동소송적 보조참가인으로서는 소가 취하된다고 하여 실질적으로 더 불이익하게 되었다고 할 수도 없다.

(4) 한편, 원고들 보조참가인들은, 그 주장의 근거로 대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결 , 대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결 및 서울고등법원 1977. 6. 3. 선고 76나3396 판결 을 들고 있으나, 이들 판결의 판시사항은 각기 피참가인의 상고권 포기 및 상고 취하, 재심 소의 취하, 본안 종국판결 후의 소취하에 관한 것일 뿐만 아니라, 공동소송적 보조참가인이 원고의 소취하의 효력을 저지할 수 있다는 취지도 아니므로, 이 사건에 바로 원용될 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고 경산시산림조합, 크레디리요네, 닛쇼 이와이 유럽 피엘씨, 대우중공업 주식회사, 대우조선해양 주식회사, 대우종합기계 주식회사와 피고들 사이의 각 소는 위 각 소취하로, 원고 현대산업개발 주식회사, 바우어(말레이시아) 에스디엔 비에이취디와 피고들 사이의 각 소는 위 각 조정 성립으로 인하여 각 적법하게 종료되었으므로, 주문과 같이 판결한다.