[1] 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조 가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도 민사소송법 제78조 에 규정된 공동소송적 보조참가인지 여부(적극)

[2] 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 소 취하의 효력(=유효) 및 행정소송법 제16조 에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조 가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조 에 규정된 공동소송적 보조참가이다.

[2] 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며( 민사소송법 제267조 ), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조 에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[1] 행정소송법 제16조 , 민사소송법 제78조 [2] 행정소송법 제16조 , 민사소송법 제67조 제1항 , 제78조

[1] 대법원 1962. 5. 17. 선고 4294행상172 판결 (집10-2, 행59)

원고

원고보조참가인

서울특별시 종로구청장

지엘피에프브이원 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 3인)

서울고법 2011. 5. 27. 선고 2010누38747 판결

원심판결을 파기한다. 원고보조참가인의 항소를 기각한다. 항소 이후의 소송비용은 원고보조참가인이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조 가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조 에 규정된 공동소송적 보조참가라 할 것이다 ( 대법원 1962. 5. 17. 선고 4294행상172 판결 등 참조).

한편 민사소송법 제78조 의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항 , 즉 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”고 한 규정이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다.

그런데 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며( 민사소송법 제267조 ), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조 에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉 피고가 2009. 5. 15. 피고보조참가인에 대하여 한 도시환경정비사업시행인가처분에 대하여 원고가 2009. 7. 15. 그 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 원고보조참가인은 행정소송의 제소기간이 도과된 이후인 2010. 3. 16. 보조참가신청서를 제출하였다. 이에 피고보조참가인이 2010. 3. 26. 위 참가에 대하여 이의를 하자, 제1심 법원은 2010. 4. 27. 제5차 변론기일에서 원고보조참가인의 보조참가신청을 허가하는 결정을 하였고 그 결정은 그대로 확정되었다. 그 후 원고가 2010. 7. 29. 제1심에서 이 사건 소를 취하하자 피고 및 피고보조참가인은 같은 날 원고의 소취하에 동의하였으나, 원고보조참가인은 원고의 위 소취하가 효력이 없다고 주장하면서 2010. 7. 30. 기일지정신청을 하였다. 이에 제1심 법원은 원고보조참가인의 참가신청은 민사소송법 제71조 의 참가요건은 갖추었으나 행정소송법 제16조 의 참가요건은 갖추지 않았기 때문에, 그에 대한 참가허가결정은 민사소송법 제71조 의 보조참가허가 결정을 한 것이지만 그 법적 성격은 민사소송법 제78조 의 공동소송적 보조참가로 보아야 한다고 한 다음 이 사건 소송은 원고의 위 소취하에 의하여 종료되었다고 하여 소송종료선언을 하였다. 이에 반해 원심은 원고의 위 소취하는 원고보조참가인의 동의 없이 한 것이므로 효력이 없다고 하여 제1심판결을 취소하였다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 제1심판결과 마찬가지로 원고보조참가인의 참가신청을 공동소송적 보조참가로 본 것은 옳지만, 이 사건 소송은 원고가 2010. 7. 29. 소를 취하하고, 피고 및 피고보조참가인이 이에 동의함으로써 종료되었다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 위 소취하가 원고보조참가인의 동의 없이 이루어진 것이어서 효력이 없다고 판단하였으니, 이는 공동소송적 보조참가에 있어 소취하에 관한 법리를 오해한 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 한다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 소송은 2010. 7. 29. 원고의 소취하로 종료되었다 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고보조참가인의 항소를 기각하고, 항소 이후의 소송비용은 원고보조참가인이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.