신용보증기금 (소송대리인 변호사 조해섭 외 1인)

주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이병훈

2009. 12. 22.

1. 피고는 원고에게 45,361,172원과 이에 대하여 2009. 10. 20.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문과 같다.

1. 기초사실

가. 소외 2는 서울 금천구 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, ① 2005. 2. 22. 피고에게 서울남부지방법원 구로등기소 접수 제15559호로 근저당권설정등기를 마쳐준바 있고(이하 ‘이 사건 선순위 근저당권’이라 한다), ② 2008. 10. 1. 피고와 사이에 채권최고액 130,000,000원의 근저당권설정계약을 체결한 후 피고에게 같은 등기소 접수 제85917호로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).

나. 또한, 소외 2는 이 사건 부동산에 관하여 2008. 9. 26. 소외 1과 사이에 매매계약을 체결한 후 2008. 10. 1. 소외 1에게 소유권이전등기를 경료해 주었다.

다. 피고는 이 사건 선순위 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청하였고, 이에 따라 2009. 1. 13. 서울남부지방법원 2009타경522호로 이 사건 부동산에 관한 부동산임의경매 절차가 개시되었다(이하 ‘관련 경매사건’이라 한다).

라. 원고가 피고와 소외 1 등을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2008가합117735호 사건(이하 ‘이전 소송’이라 한다)에서, 2009. 4. 17. ‘이 사건 근저당권설정계약을 취소하고, 피고는 소외 2에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 이 사건 부동산에 관하여 소외 2와 소외 1 사이에 2008. 9. 26. 체결된 매매계약을 취소하고, 소외 1은 소외 2에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라’는 내용의 판결이 선고되었으며(변론종결일은 2009. 3. 27.이다), 위 판결은 2009년 5월경 그대로 확정되었다.

마. 이 사건 부동산은 2009. 7. 17. 관련 경매사건에서 임의경매로 매각되었고, 이 사건 근저당권설정등기는 같은 날 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었다.

바. 관련 경매사건에서 2009. 8. 7. 피고에게 이 사건 근저당권에 대하여 45,361,172원을 배당하는 내용으로 배당표가 작성되었고, 피고는 2009. 8. 18. 위 배당금을 수령하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자 주장

(1) 원고

이 사건 근저당권설정계약이 이전 소송 확정판결에 의해 사해행위로 취소되었으므로, 피고는 원고에게 가액배상으로서 피고가 수령한 배당금에 상응하는 45,361,172원과 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

(2) 피고

원고가 이전 소송에서 원물반환으로서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하여 승소 확정 판결을 받았으므로, 다시 이 사건 소를 통하여 가액배상을 구하는 것은 이전 소송 확정판결의 기판력에 반하는 것이고, 이 사건 소는 권리보호이익이 없어 부적법하다.

나. 판단

(1) 사해행위 후 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 원상회복 방법으로 수익자를 상대로 가액 상당의 배상을 구할 수도 있고, 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결 참조).

(2) 그러나 다음과 같은 점들을 종합해 볼 때, 이 사건 소는 이전 소송 확정판결의 기판력에 반한다거나, 권리보호이익이 없다고 볼 수 없다.

(가) 이전 소송의 변론 종결일은 2009. 3. 27.이고, 이 사건 부동산은 2009. 7. 17. 관련 경매사건에서 임의경매로 매각되었으며, 이로써 원고가 원물반환으로써 구한 이 사건 근저당권설정등기의 말소가 불가능하게 되었다.

(나) 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되어 원물반환이 원칙적인 형태이고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 보충적으로 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 한다.

이 사건 근저당권설정등기 이후 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있기는 하였으나, 원고는 소외 1 명의의 소유권이전등기에 대해서도 사해행위를 이유로 하여 말소를 구하고 있었으므로, 이전 소송 변론 종결 당시 소외 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있다고 하여 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우이었다고 할 수 없고, 또한, 이전 소송 변론 종결 당시 관련 경매사건이 진행 중이었다고 하더라도 그로 인해 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하였다고 할 수 없다.

즉, 이전 소송 변론 종결 당시 원고는 가액배상을 청구할 수 없었다.

(다) 관련 경매사건이 진행 중이었다고 하더라도, 원고는 이전 소송 변론 종결 당시 가액배상을 청구할 수 없었고, 그러한 경우 원고가 이전 소송에서 관련 경매사건의 진행경과를 기다렸다가 그에 맞추어 청구취지를 변경했어야 했다고 볼 수도 없으며, 원고가 그렇게 하지 않았다고 하여 가액배상청구권을 행사할 수 없다고 하는 것은 취소채권자의 원상회복청구권을 지나치게 제약하고 수익자에게 부당한 이익을 안겨 주는 결과를 초래한다.

(라) 피고는, 원고가 이전 소송 확정판결 이후 이 사건 근저당권설정등기를 말소하지 않고 있다가 사실상 우선변제를 받기 위하여 피고에게 배당이 이루어진 이후 이 사건 소를 제기하였으므로 권리보호 이익이 부정되어야 한다고 주장하나, 원상회복은 수익자의 의무이자 채권자의 의무가 아니므로, 원고가 이전 소송 확정 직후 이 사건 근저당권설정등기를 말소하지 않았음을 탓할 수 없고, 채권자취소권을 행사하는 채권자가 가액배상을 통하여 사실상 우선변제를 받게 되는 것은 가액배상의 경우 일반적으로 발생되는 결과인 점을 고려하면, 피고가 주장하는 사유만으로는 권리보호의 이익이 없다고 볼 수도 없다.

(3) 따라서, 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되었고, 피고는 이 사건 근저당권에 대하여 45,361,172원을 배당받았으므로, 피고는 원고에게 가액배상으로 45,361,172원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인변경 신청서 송달 다음날인 2009. 10. 20.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 있어 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.