검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못하거나 적어도 행사하기 곤란할 정도의 정신장애를 가지고 있는 사실과 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)이 이 사건 범행 당시 피해자에게 이러한 장애가 있다는 것을 인식하였던 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피해자는 한글을 거의 읽지 못하는 점 등에 비추어 볼 때 피해자의 고소 취소는 적법하지 않아 무효라 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인에게 강간미수죄를 적용하여 공소기각 판결을 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하므로, 피해자가 지적장애 등급을 받은 장애인이라 하더라도 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 강간 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신적 장애가 있음을 인식하여야 한다.

이 사건 기록에 나타난 여러 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피해자가 장애등급으로 분류되는 지적장애를 가지고 있기는 하지만 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다고 단정하기 어렵고, 나아가 피고인이 피해자가 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항에서 말하는 정신적인 장애가 있는 여자라는 사실을 인식하고 이 사건 범행을 하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실을 오인하거나...