대구고등법원 2014.10.10.선고 2014누4611 판결

가. 원고는 약사로서 2013. 8. 5. 피고에게 대구 달서구 두류동 * * * * - * 외 1필지 지상 지하 1층, 지상 7층 연면적 합계 5, 214. 07㎡ 건물 ( 이하 ' 이 사건 건물 ' 이라 한다 ) 의 1층 중 별지 도면 표시 ( 가 ) 부분 66. 05m에 ' A약국 ' 이라는 상호로 약국 ( 이하 ' 이 사건 약국 ' 이라 한다 ) 을 개설하고자 약국개설 등록신청 ( 이하 ' 이 사건 신청 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

나. 피고는 2013. 8. 8. 원고에게 「 이 사건 건물의 1층에 의원, 편의점, 커피점이 있으나, 나머지 지하 1층에서 지상 7층 전체가 하나의 의료기관 ( B병원 ) 으로서 약사법 제20조 제5항 제2호 소정의 ' 약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 안 또는 구내인 경우 ' 에 해당한다 」 는 이유로 이 사건 신청을 반려 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 약국은 이 사건 건물 1층 중 남쪽 부분에 있고, 폭 30m의 남쪽 전면 도로와 접해 있으며, 남쪽 도로에 접해 있는 출입구가 이 사건 약국으로 출입하는 유일한 통로인 점, 의료기관 ( B병원 ) 이 입점한 2층으로 올라가기 위한 계단과 엘리베이터는 이 사건 건물 북동쪽 전면에 있고, 이 사건 건물의 실내에서 이 사건 약국으로 출입할 수 있는 통로가 없는 점, 이 사건 약국과 의료기관 ( B병원 ) 은 별개의 독립된 공간으로 구분되어 있을 뿐만 아니라 의료기관 ( B병원 ) 이용자들도 이 사건 약국을 의료기관 ( B병원 ) 안 또는 구내로 인식할 가능성이 전혀 없는 점, 원고는 의료기관 ( B병원 ) 운영자와 별개의 독립된 주체인 점 등을 종합하면, 이 사건 약국을 개설하고자 하는 장소는 약사법 제20조 제5항 제2호에서 규정한 ' 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우 ' 에 해당

하지 않는다. 그럼에도 이 사건 약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다 .

나. 관계 법령

별지 ' 관계 법령 ' 기재와 같다 .

다. 인정사실

1 ) 이 사건 건물의 소유자는 주식회사 C ( 이하 ' C ' 이라 한다 ) 이고, 이 사건 건물의 용도는 지하 1층이 기계실, 전기실, EV홀 등 244. 83㎡, 1층이 제1종근린생활시설 ( 의원 ) 585. 49㎡, 제1종근린생활시설 ( 소매점 ) 96. 62, 제1종근린생활시설 ( 휴게음식점 ) 68. 51m , 2층이 의료시설 ( 병원 ) 743. 04㎡, 3층이 의료시설 ( 병원 ) 773. 56㎡, 4, 5, 6층이 각 의료시설 ( 병원 ) 764. 26m, 7층이 의료시설 ( 병원 ) 409. 24m이다 . 2 ) 이 사건 건물의 2층 내지 7층에는 현재 B병원이 개원하여 영업 중이다. 채D1 , 류D2, 장D3, 박D4, 박D5는 2012. 12. 14. C으로부터 이 사건 건물의 2층 내지 7층을 보증금 4억 원, 월차임 5, 000만 원 ( 부가가치세 별도 ) 및 월용역비 600만 원 ( 부가가치세 별도 ), 임대차기간 2013. 1. 1. 부터 2017. 12. 31. 까지로 정하여 임차한 후 2012. 12 .

31. 피고로부터 의료기관 ( 명칭 : B병원, 진료과목 : 내과, 신경과, 정신건강의학과, 소아청소년과, 이비인후과, 피부과, 가정의학과 ) 개설허가를 받은 다음 77실 289병상 규모의 B병원을 운영하고 있다. B병원은 정신건강의학과 전문의가 5명, 가정의학과 전문의가 1명 있는데, 주로 알코올중독, 스트레스, 불안, 우울, 치매, 소아청소년 정신건강 등 정신건강의학과 진료와 입원치료를 하고 있고, 4층 ~ 6층의 경우 정신질환 입원환자들의 폐쇄병동으로 운영하고 있으며, 정신질환 환자들의 경우 의료법에 따라서 원내처방이 100 % 이루어지고 있다 .

3 ) 한편, 조E1, 허E2, 도E3은 2013. 2. 6. C으로부터 이 사건 건물 중 1층 중 약 422m를 보증금 3억 원, 월차임 400만 원 및 월관리비 50만 원 ( 부가가치세 별도 ), 임대차기간 2013. 4. 15. 부터 2018. 4. 14. 까지로 정하여 임차한 후 2013. 4. 30. 피고에게 의료기관 ( 명칭 : E4종합내과의원, 진료과목 : 내과, 소아청소년과 ) 개설신고를 마치고 현재 E4종합내과의원을 운영 중이다 .

4 ) 원고는 2013. 7. 30. C으로부터 이 사건 건물 1층 중 별지 도면 표시 ( 가 ) 부분 66. 05m²를 보증금 2억 원, 임대차기간 2013. 8. 1. 부터 2015. 7. 31. 까지로 정하여 임차한 후 이 사건 약국을 개설할 예정이었다 .

5 ) 이 사건 건물의 남쪽은 폭 30m의 왕복 6차선 도로, 북동쪽은 폭 20m의 왕복 4차선 도로, 북서쪽은 폭 4m의 소로와 각 연접해 있는데, 북서쪽 길과 연접한 부분은 주차장으로 이용되고 있다 .

6 ) 이 사건 건물 1층의 북동쪽 전면 부분에는 B병원 출입용 엘리베이터와 2층 계단으로 들어가는 출입문이 있고, 남쪽 부분에는 이 사건 약국, E4종합내과의원, 편의점으로 출입할 수 있는 통로가 있는데, B병원쪽 출입문으로 들어가서 그곳에서 이 사건 약국으로 출입할 수 있는 통로는 막혀 있는 상태이다 .

7 ) 이 사건 건물 남쪽 1층에는 도로에 연접하여 좌측에서 우측으로 E4종합내과의원, 오픈마트, 이 사건 약국, 커피전문점이 각 위치해 있다 . 8 ) 이 사건 건물 남쪽 외벽 좌측 상단 및 중앙 입구 2층 높이 부분과 북동쪽 입구 , 주차타워 상단에 각각 B병원의 간판이 부착되어 있고, 이 사건 건물 남쪽 외벽 좌측 하단 및 중앙 입구 1층 높이 부분과 동쪽 모서리 벽면 2층 높이 부분, 주차타워 상단에 각각 E4종합내과의원의 간판이 부착되어 있다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 11호증, 갑 제32호증의 1 내지 11, 갑 제34호증, 갑 제35호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1, 2, 을 제12, 13호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 박 * * 의 일부 증언, 당심 증인 김* * 의 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단 ,

1 ) 약사법 제20조 제5항 제2호는 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우에는 개설등록을 받지 아니한다고 규정하고 있는데, 위 규정에서 개설등록을 금지하고 있는 ' 의료기관의 시설 안 또는 구내 ' 에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라서 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적 · 기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법취지를 고려하여야 한다 ( 대법원 2003. 12. 12 . 선고 2002두10995 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003두537 판결 등 참조 ). 한편, 약국개설등록을 제한하는 약사법 제20조 제5항의 각 사유는 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 안에 있다는 등의 사정만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 않는다 ( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4265 판결 참조 ) . 2 ) 위 인정사실 및 앞서 든 증거, 갑 제12 내지 31, 36, 37호증의 각 기재 및 영상에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 이 사건 약국은 B병원과 공간적 · 기능적인 관계에서 독립되어 있다고 볼 수 있으므로, 약사법 제20조 제5항 제2호의 ' 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우 ' 에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다 .

1① 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 7층의 건물이나 B병원이 사용하는 것은 그 전체가 아니라 2층부터 7층까지이고, 1층에는 E4종합내과의원, 오픈마트, 이 사건 약국, 커피전문점 등 다른 점포가 있다 .

② 이 사건 약국을 출입하기 위한 유일한 방법은 남쪽 대로변 및 인도 쪽에 있는 출입문을 통하는 것이므로, 이 사건 약국을 출입하기 위해 B병원 출입용 부대시설로서 북동쪽 전면에 설치된 B병원의 외부출입문, 계단 및 엘리베이터 등을 이용할 필요가 없어 위 시설을 B병원과 공유하고 있지 않다. 또한, 이 사건 약국을 통해 B병원으로 출입할 수 없을 뿐 아니라 B병원에서 이 사건 약국으로 들어오기 위해서는 북동쪽에 있는 출입문을 통해 이 사건 건물 밖으로 나가 인도를 지난 후에 비로소 이 사건 약국의 출입문을 통하여야만 한다 .

③ 이 사건 건물 외벽이나 입구, 주차타워 상단에 B병원의 간판 외에 E4종합 내과의원의 간판도 부착되어 있어, 어느 방향에서 보든지 이 사건 건물에 2개의 병원이 있는 것을 알 수 있다 .

④ B병원은 전문의가 5명 있는 정신건강의학과가 주된 진료과목인데, 정신건강 의학과 환자들의 경우 B병원에 고용된 약사를 통하여 대부분 원내처방이 이루어지고 있고, 전문의가 1명 있는 가정의학과에서 원외처방이 이루어지고 있으나 하루 평균

3. 3명에 불과하여, 이 사건 약국이 개설되더라도 B병원의 구내약국의 역할을 할 수 없다 .

⑤ 이와 같이 이 사건 건물의 구조와 기능, 이용 및 관리현황, 이 사건 약국의 상호가 ' A약국 ' 으로 ' B병원 ' 과 명확히 구별되는 점, 이 사건 건물 1층에 E4종합내과의원이 있는 점 등으로 미루어 볼 때, 이 사건 약국은 B병원과 상호 독립적인 별개에 공간에 해당할 뿐 아니라 의료기관 이용자와 일반인들도 이 사건 약국을 B병원의 시설안 혹은 구내로 인식할 가능성이 없어 보인다 .

⑥ 또한, 이 사건 약국과 B병원의 운영자가 서로 다르고, 여기에 B병원의 운영실태를 더하여 보면, B병원과 이 사건 약국 사이의 담합행위나 B병원이 이 사건 약국에 영향력을 행사할 가능성 또한 적어 보인다 .

⑦ 이 사건 약국 및 B병원과 유사한 구조적 특성이 있는 약국과 병원을 주변에서 쉽게 발견할 수 있다. 특히 대구광역시 산하 수성구에서는 건물 전체가 병원일 경우에도 약국이 개설되어 있는 곳이 상당수 있다 .

3 ) 따라서 원고의 이 사건 신청이 약사법 제20조 제5항 제2호에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .