원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 10월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 피고인의 양형 부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. “ 형법 제 329조부터 제 331조까지, 제 333조부터 제 336조까지 및 제 340조 ㆍ 제 362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람( 이하 ‘3 회의 동종 징역형 전과가 있는 사람’ 이라고 한다)” 이 누범 기간에 다시 형법 제 329조부터 제 331조까지의 죄( 미 수범을 포함한다 )를 범하면서 그 범행의 수단으로 주거 침입을 한 경우에 주거 침입행위는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (2016. 1. 6. 법률 제 13717호로 개정된 것, 이하 ‘ 특가 법’ 이라고만 한다) 제 5조의 4 제 5 항 제 1호의 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 죄의 1 죄만 성립하고 별개로 주거 침입죄를 구성하지 않는다.

그 이유는 다음과 같다.

형법 제 330조에 규정된 야간 주거 침입 절도죄 및 형법 제 331조 제 1 항에 규정된 특수 절도( 야간 손괴 침입 절도) 죄를 제외하고 일반적으로 주거 침입은 절도죄의 구성 요건이 아니므로 절도 범인이 그 범행수단으로 주거 침입을 한 경우에 그 주거 침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거 침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이 기는 하다. 그러나 특가 법 제 5조의 4 제 5 항 제 1호가 3회의 동종 징역형 전과가 있는 사람이 누범 기간에 범한 주거 침입을 구성 요건으로 하지 않는 단순 절도를 범한 경우에도 3회의 동종 징역형 전과가 있는 사람이 누범 기간에 야간 주거 침입 절도범 행을 범한 경우와 동등하게 취급하여 같은 법정형으로 처벌하고 있는 점에 비추어 보면, 단순 절도의 수단으로 주거 침입을 한 경우에 그 주거 침입의 위법성에 대한 평가는 이미 위 법조의 구성 요건적 평가에...