구 식물방역법 제33조 제4호(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 는 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받아 수출한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 식물방역법상 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받는 행위와 형법상 위계에 의한 공무집행행위는 구성요건에서 예정하고 있는 주체가 전자는 식물을 수출하고자 하는 자, 후자는 제한이 없어서 서로 다르고, 구성요건의 내용상 전자가 후자를 포함한다고 할 수도 없으며, 그 보호법익 또한 전자는 수출 식물의 검역의 적정성, 후자는 공무, 즉 국가 또는 공공단체의 사무로서 서로 다르므로 식물방역법상 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받아 수출한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 식물방역법상 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받는 행위와 형법상 위계에 의한 공무집행행위는 구성요건에서 예정하고 있는 주체가 전자는 식물을 수출하고자 하는 자, 후자는 제한이 없어서 서로 다르고, 구성요건의 내용상 전자가 후자를 포함한다고 할 수도 없으며, 그 보호법익 또한 전자는 수출 식물의 검역의 적정성, 후자는 공무, 즉 국가 또는 공공단체의 사무로서 서로 다르므로 식물방역법상 거짓 그 밖의 부정한 방법에 형법상 위계에 의한 공무집행행위가 흡수되어 법조경합의 관계에 있다고 보기는 어렵다.

피고인

피고인

윤정섭

변호사 이상근

부산지방법원 2008. 4. 1. 선고 2007고단7109 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월 및 벌금 3,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 60,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인에 대한 위 징역형의 집행을 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해

식물방역법위반죄와 공무집행방해죄는 특별관계인 법조경합 관계에 있으므로 식물방역법위반죄가 성립되는 이상 공무집행방해죄는 성립할 수 없음에도 불구하고 공무집행방해죄를 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

피고인에 대한 원심의 선고형(징역 6월, 벌금 3,000,000원 및 집행유예 2년)이 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 직권 판단

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 항소심에 이르러 기존의 공소사실 제1항 “피고인들은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2006. 12. 22.경까지 같은 방법으로 290건의”를 “피고인들은 2006. 1. 2.경부터 2006. 12. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표Ⅰ과 같이 290건의”로, 공소사실 제3의 가항의 “별지 범죄일람표”를 “별지 범죄일람표Ⅱ”로 각 변경하고, 범죄일람표Ⅰ을 추가하는 내용의 공소장 변경 신청을 하고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 달라졌으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 법리오해 주장에 대한 판단

위에서 본 직권파기사유가 있음에도 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 참조).

구 식물방역법 제33조 제4호(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 는 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받아 수출한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 식물방역법상 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받는 행위와 형법상 위계에 의한 공무집행행위는 그 구성요건에서 예정하고 있는 주체가 전자는 식물을 수출하고자 하는 자, 후자는 제한이 없어서 서로 다르고, 구성요건의 내용상 전자가 후자를 포함한다고 할 수도 없으며, 그 보호법익 또한 전자는 수출 식물의 검역의 적정성, 후자는 공무, 즉 국가 또는 공공단체의 사무로서 서로 다르다 할 것이므로 식물방역법상 거짓 그 밖의 부정한 방법에 형법상 위계에 의한 공무집행행위가 흡수되어 법조경합의 관계에 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고인의 위 법리 오해 주장은 이유 없다.

3. 결 론

따라서 원심판결에는 위와 같은 직권 파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 범죄사실 제1항 22행 “피고인들은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2006. 12. 22.경까지 같은 방법으로 290건의”를 “피고인들은 2006. 1. 2.경부터 2006. 12. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표Ⅰ과 같이 290건의”로, 공소사실 제3의 가항의 “별지 범죄일람표”를 “별지 범죄일람표Ⅱ”로 각 변경하고, 범죄일람표Ⅰ을 원심판결의 범죄사실에 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제137조 (공무집행방해의 점, 징역형 선택), 구 식물방역법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제4호 , 제11조 제1항 , 형법 제30조 (식물방역법위반의 점)

2. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

3. 경합범처벌

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호 (징역형과 벌금형을 병과)

4. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

5. 집행유예

형법 제62조 제1항

피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 사업체명을 변경하여 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행의 규모 및 피고인이 취득한 이익이 적지 않은 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 직업 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

[별지 생략]

판사 윤근수(재판장) 박재억 남수진