2015누45658 시정명령및과징금납부명령취소

주식회사 한화건설

공정거래위원회

2016. 5. 25.

2016. 7. 6.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2015. 5. 1. 제1소회의 의결 제2015-139호로 원고에게 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.

1. 인정되는 사실

가. 원고 등의 지위

원고와 주식회사 A(이하 회사 명칭에서 '주식회사' 표시는 생략한다)은 건설업을 영위하는 사업자로서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자이다.

나. 이 사건 공사의 입찰 개요

1) 한국농어촌공사는 2009년 말부터 원주시에 위치한 반계저수지를 시작으로 전국 94개 지구에 대한 둑 높이기 사업을 진행하였는데, 그 일환으로, 2010. 8. 11. B에 관하여 아래와 같이 입찰공고를 하였다.

2) 이 사건 입찰공사는 턴키입찰1) 공사로서 가중치 기준방식(설계점수 70%, 가격점 수 30%)으로 실시설계적격자를 결정하였고 입찰 세부일정은 다음과 같다.

다. 원고 등의 행위

1) 원고와 A은 아래와 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하였다.

2) 이 사건 입찰 관련 사전심사 결과 원고와 A이 입찰참가자격 적격자로 선정되었다. 원고와 A은 2010. 11. 1. 이 사건 입찰에 참여하였고, 입찰 결과 2010. 12. 6. 원고가 실시설계적격자로 최종 결정되었다.

3) 원고는 2010. 12. 24. 한국농어촌공사와 47,492,320,000원(부가가치세 포함)의 금액으로 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하였다.

라. 피고의 처분

1) 피고는 2015. 5. 1. 제1소회의 의결 제2015-139호로 "원고와 A이 이 사건 입찰에 관하여 사전에 투찰률 또는 투찰가격을 합의하고 이를 실행함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위를 하였다."라는 이유로 원고에게 별지 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제22조, 제28조 및 제55조의3, 공정거래법 시행령 제9조 및 제61조, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 피고 고시 Q로 개정된 것)에 따라 원고에게 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.

가) 관련매출액: 43,174,836,363원[원고와 한국농어촌공사 사이에 체결된 이 사건 공사의 계약금액(부가가치세 제외)]

나) 부과기준율: 10%(매우 중대한 위반행위)

다) 행위자 요소에 의한 2차 조정

○ 원고의 고위 임원이 이 사건 공동행위에 직접 관여한 사실을 감안: 1차 조정과징금3)의 10% 가중

라) 추가 조정

○ 공동수급체를 구성하여 공사를 수행한 결과 부당이득의 규모가 단독으로 공사를 수행하였을 때보다 작은 사정을 감안: 2차 조정과징금의 10% 감경

○ 심의종결일 기준 직전 3개 연도의 당기순이익을 가중평균한 금액이 적자인 사정을 감안: 2차 조정과징금의 50% 감경

○ 경기 악화로 건설 시장이 크게 위축된 사정을 감안: 2차 조정과징금의 10% 감경

마) 최종 부과과징금: 1,424,000,000(백만 원 미만은 버림)

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 7호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함하고, 이하 같다) 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 처분사유의 부존재 관련

1) 원고의 주장 요지

가) 이 사건 입찰과 관련하여 A이 가격 경쟁을 회피하고자 하는 내부적 의사결정을 한 후 원고에게 일방적으로 연락을 시도하여 원고 소속 일부 직원들이 마지못해 A 측과 만남을 가졌을 뿐이다. 원고가 이 사건 입찰에 참여하여 A과 투찰률 내지 투찰가격을 사전에 정함으로써 가격 경쟁을 배제하기로 하는 합의를 한 사실이 없다.

나) 설령 원고와 A이 이 사건 입찰에 관하여 가격 경쟁을 배제하기로 하는 합의를 하였다고 하더라도, 이 사건 입찰은 발주처의 예정가격이 실제 공사비용에 비하여 너무 낮아 처음부터 높은 실행률로 인하여 가격 경쟁이 제한될 수밖에 없는 상황이었던 점, 이 사건 입찰에서 가격 부문의 점수 비중이 작은 점, 낙찰자를 결정하는 데 있어 중요한 설계 부문에서는 치열한 경쟁이 이루어진 점 등을 고려하면 원고와 A 사이의 합의에 의하여 이 사건 입찰에서 실질적으로 부당하게 경쟁이 제한되었다고 볼 수 없다.

2) 판단

가) 합의 존재 여부

앞서 인정한 사실 및 채택한 증거들과 갑 제2 내지 6, 10 내지 12호증, 을 제8, 9호증의 각 기재, R의 증언 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 원고와 A이 이 사건 입찰에 관하여 가격 경쟁을 회피하기 위하여 사전에 투찰률 등을 합의하고 이를 실행한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

① A의 상무로 이 사건 공동행위를 주도한 R은 피고로부터 이 사건 공동행위에 관한 조사를 받을 때부터 "이 사건 입찰에 관하여 가격 경쟁을 배제하기 위하여 원고 측 S를 만나 이 사건 공동행위에 관한 합의를 하였다."라고 일관되게 진술하였고, 이 법원에 증인으로 출석하여서도 "이 사건 입찰 이전에 서울 중구에 위치한 힐튼 호텔에서 S를 만나 이 사건 공사의 실행률이 좋지 않으니 가격 경쟁을 하지 말고 설계 경쟁으로 입찰에 참여할 것을 제안하였고 S가 이에 동의하여 합의가 이루어졌다. 합의가 성립된 뒤 T팀 부장 U에게 위 합의 사실을 알려주면서 원고 측과 구체적 투찰가격 등에 대하여 합의하도록 지시하였고 이후 원고 측과 합의한 투찰가격 등을 보고받았다."라는 취지로 증언하였다. R의 지시를 받아 실제로 원고 측과 투찰가격 등의 합의를 진행하였던 A의 U이 한 진술 내용 또한 이에 부합한다.

② 원고와 A 및 원고의 S과 A의 R은 이 사건 공동행위와 관련하여 건설산업기본법 및 공정거래법을 위반한 혐의로 서울중앙지방법원에 기소되었는데, 제1심 공판기일에서 해당 공소사실을 모두 자백하면서 주로 양형에 관해서만 다투었다. 서울중앙지방법원은 2016. 1. 12. "원고의 S과 A의 R은 이 사건 입찰에 참여하면서 가격 경쟁을 배제한 설계 경쟁만 할 것을 상호 합의한 후 원고와 A의 실무자들에게 구체적 투찰가격 및 투찰방안 등을 협의하여 조율하도록 지시하였다. 이에 이 사건 입찰에서 원고가 공사추정금액의 99.98%에, A이 99.96%에 각 투찰하되 A이 먼저 투찰하기로 합의하였고, 실제로 이 사건 입찰에서 두 회사가 위 합의에 따라 투찰하였다."라는 사실을 유죄로 인정하고 원고에게 벌금 4,000만 원, A에게 벌금 3,000만 원, 원고의 S에게 벌금 1,000만 원, A의 R에게 벌금 700만 원을 각 선고하였다(서울중앙지방법원 2015고단6091호).

③ 원고는 A이 다른 입찰담합 사건에서 과징금의 추가 감면을 받기 위하여 피고에게 이 사건 공동행위에 관하여 허위 사실을 진술하면서 자진신고를 한 것에 불과하고, 이 사건 입찰 이후 경과된 시간 등에 비추어 R과 U 등의 진술은 신빙성이 부족하다는 취지로 주장한다. 그러나 R과 U 등의 진술은 합의의 일시와 장소, 구체적인 합의 실행 과정 등에 관하여 직접 경험하지 않은 사람이라면 진술할 수 없는 구체적인 내용을 담고 있을 뿐만 아니라, 다른 주변 정황들과 모순되는 부분이 없으므로 신빙성이 높다고 판단된다. A이 자진신고자 지위를 인정받지 못하게 된 후에도 R 등이 일관되게 공동행위 사실을 인정하고 있다는 점에서 허위 진술을 할 만한 합리적인 동기를 발견하기 어렵다. 그 밖에 원고가 지적하는 사정만으로 이 사건 공동행위에 관한 A 관계자들의 진술이 믿기 어렵다고 볼 수는 없다.

④ 원고는 이 사건 입찰의 실행률이 100%를 초과하고 가격 부문의 비중이 30%에 불과하여 처음부터 설계 부문에서의 경쟁을 통해 낙찰자가 정해질 것으로 예상되었으므로 원고가 A과 가격 경쟁을 배제하기로 하는 합의를 할 이유가 없었다고 주장한다. 그러나 제출된 자료만으로 이 사건 공사의 실행률이 100%를 초과한다는 점이 객관적으로 증명되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고의 S과 V이 "한국농어촌공사의 발주 건을 수주하여야 향후 4대강 공사와 관련된 다른 공사를 수주할 수 있을 것으로 예상하여 이 사건 공사의 실행률이 높았음에도 이 사건 입찰에 참여하게 되었다."라는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 원고와 A은 가격 경쟁을 배제하기로 하는 합의를 할 유인이 있었다고 볼 것이다.

나) 부당한 경쟁제한성의 존재 여부

공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품 선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014두11113 판결 등 참조). 이러한 법리를 토대로 하여 앞서 인정한 사실 및 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰에 있어서 가격 부문의 경쟁을 직접적으로 저해하는 행위로서 경쟁제한성을 갖고 있고, 그 부당성 역시 인정된다고 판단된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

① 이 사건 공동행위는 투찰률 내지 투찰가격을 사전에 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고, 이러한 입찰담합은 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다. 또한 제출된 증거만으로는 이 사건 공동행위로 인하여 이 사건 입찰에 관하여 경쟁이 더 촉진되었다거나 경제 전반의 효율성 증대를 가져왔다고 인정하기에 부족하다.

② 원고는 이 사건 입찰에서 실질적으로 낙찰자를 결정하는 요소인 설계 부문에서 원고와 A 사이에 치열한 경쟁이 있었으므로 이 사건 공동행위가 실질적으로 경쟁을 제한하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 공동행위로 인하여 이 사건 입찰이 낙찰자 결정에 필요한 두 가지 요소 중 설계 부문만으로 낙찰자가 결정되는 불완전한 경쟁으로 전락하였음은 부인할 수 없고, 낙찰자를 결정하는 종합점수에서 가격점수가 차지하는 비중이 30%로서 가격 부문의 경쟁이 갖는 비중이 낮다고 보기도 어렵다. 또한 원고와 A 사이에 가격 경쟁이 제대로 이루어졌다면 낙찰가격이 보다 하락하였을 가능성을 배제할 수 없다. 원고가 주장하는 설계 부문의 경쟁은 자유롭고 공정한 입찰에 있어 당연히 전제된 것에 불과하다.

나. 과징금납부명령의 위법 관련

1) 원고의 주장 요지

피고가 이 사건 과징금납부명령을 하면서 이 사건 공동행위가 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 판단하여 10%의 부과기준율을 적용한 것은 재량권의 일탈·남용에 해당하므로 위법하다.

2) 판단

피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가진다. 다만 피고가 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 등 참조). 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

이러한 법리를 토대로 하여 앞서 인정한 사실 및 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공동행위를 매우 중대한 위반행위로 평가하고 10%의 부과기준율을 적용한 조치에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 피고가 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

① 이 사건 공사는 대형 공공발주 공사로 국가 및 지방자치단체의 재정에 미치는 영향이 크다. 이 사건 공동행위는 앞서 살핀 바와 같이 투찰가격 등을 사전에 정하는 담합으로서 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다. 이 사건 입찰 관련 사전심사에서 입찰참가자격 적격자로 선정된 원고와 A이 모두 이 사건 공동행위에 참여함으로써 가격 부문의 경쟁이 완전히 소멸되었다.

② 피고가 다른 입찰담합 사건에서 7%의 부과기준율을 적용한 의결례가 있다고 하더라고 담합의 경위 및 시장에 미치는 영향 등의 구체적 사안이 이 사건과 동일하지 않은 이상 그러한 사정만으로 이 사건 부과기준율 적용이 곧바로 형평 원칙 등에 위배된다고 보기는 어렵다.

③ 피고는 원고가 공동수급체를 구성하여 이 사건 입찰에서 낙찰받은 점, 원고의 직전 3개 연도의 당기순이익을 가중평균한 금액이 적자인 점, 경기 악화로 건설 시장이 크게 위축된 점 등을 감안하여 2차 조정과징금의 70% 상당을 이미 감경하였다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

재판장 판사 이동원

판사 윤정근

판사 이인석

1) 설계·시공 일괄 입찰 즉, 턴키 입찰은 건설업체가 설계와 시공을 모두 책임지는 방식으로, 발주처가 입찰기본계획과 입찰안내서만 제시하면 건설업체는 해당 공사의 시공에 필요한 기본설계도서 및 기타 필요한 서류를 작성하여 입찰서와 함께 제출하고, 발주처는 이를 평가하여 최종 낙찰자를 선정한다.

2) 사전심사(Pre Qualification)는 정부가 발주하는 대형공사에 참가할 자격이 있는지 여부를 사전에 심사하는 제도로 '경영상태 부문'과 '기술적 이행능력 부문'으로 구분하여 심사하며 경영상태 부문의 자격 요건을 충족한 자를 대상으로 기술적 이행능력 부문을 심사한다.

3) 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정한 기본과징금에 대하여 위반사업자의 행위 요소에 의한 조정을 거쳐 산정한 과징금을 말한다. 원고의 경우 행위 요소에 의한 조정이 없으므로 기본과징금이 1차 조정과징금이 된다.