서울고등법원 2016.1.13. 선고 2015누43744 판결

원고와 주식회사 한라(이하 편의상 주식회사의 경우 그 법인명 중 '주식회사' 부분을 따로 적지 않는다) 및 삼환기업(이하 통칭하여 '원고 등 3개 건설사'라 한다)은 토목 및 건축업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하는 사업자에 해당한다.

나. 영월 강변저류지 조성 공사의 입찰

(1) 영월 강변저류지 조성 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)는 4대강 사업의 일부로서 강원 영월군 방절리 일원 구하도(687,805㎡)에 홍수 조절 기능을 겸비한 209만 ton의 저류 용량을 갖춘 저류지와 함께 그 주변 지역에 생태공원, 자연학습장 등을 조성하는 사업이다. 이 사건 공사는 일괄시공자가 설계와 시공을 모두 담당하는 이른바 턴키(Turn Key) 방식으로 진행되었다.

(2) 이 사건 공사의 입찰은 2009. 10. 23. 공고되었는데, 원고 등 3개 건설사는 각 각 주간사로서 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하였다(원고의 경우 공동수급체 내 지분비율이 34.5%였다).

(3) 이 사건 공사의 입찰에서는 가격 점수와 설계 점수에 각각 50%의 가중치를 부여하여 이를 합산한 점수가 가장 높은 사업자를 낙찰자로 선정하였다. 입찰 결과 한라 공동수급체는 종합 점수 95점을 받아 이 사건 공사를 낙찰 받았고, 2010. 2. 19. 조달청과 도급계약을 체결하였다.

다. 피고의 처분

(1) 피고는 2014. 12. 15. 전원회의 의결 제2014-292호로 '원고 등 3개 건설사가 2009년 12월 하순경~2010년 1월 초순경 이 사건 공사의 입찰에 관하여 사전에 투찰가격을 합의함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)를 하였다.'는 이유로 원고에게 별지 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

(2) 피고가 원고에게 부과한 과징금의 산정 내역은 아래와 같다.

(가) 관련매출액 : 91,880,000,000원(한라 공동수급체와 조달청 사이에 체결된 도급계약상 계약금액 중 부가가치세를 제외한 금액)

(나) 부과기준율 : 10%(매우 중대한 위반행위)

○ 다만 원고는 낙찰 받지 못한 사정을 감안하여 기본과징금 산정 단계에서 50% 감경

(다) 행위자 요소에 의한 조정

○ 고위 임원이 공동행위에 관여한 사정을 감안 : 의무적 조정과징금2)의 10% 가중

○ 조사 협력을 감안 : 의무적 조정과징금의 20% 감경

(라) 추가 조정

○ 심의종결일 기준 직전 3개연도의 당기순이익을 가중 평균한 금액이 적자일 뿐 아니라 심의일 기준 직전 사업연도의 재무제표상 자본 잠식이 있는 사정을 감안 : 임의적 조정과징금3)의 60% 감경

○ 경기 악화로 건설 시장이 크게 위축된 사정 감안 : 임의적 조정과징금의 10% 감경

(마) 최종 부과과징금 : 1,240,000,000원(백만 원 미만은 버림)

[인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부에 대한 판단

가. 경쟁제한성의 존부에 대하여

(1) 원고 주장의 요지

이 사건 공사에 관한 입찰의 경우 설계 부문에서 사업자들 사이에 치열한 경쟁이 있었고, 그러한 경쟁을 통하여 낙찰자가 선정되었으므로 경쟁제한성이 없거나 그 정도가 미미하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

(2) 판단

(가) 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 갖는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품 선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 말미암아 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 등 참조).

(나) 그런데 앞서 인정한 사실과 채택한 증거 및 을 제5호증의 기재를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합할 때, 이 사건 공동행위는 이 사건 공사의 입찰에 있어서 가격 부문의 경쟁을 직접적으로 저해하는 행위로서 경쟁제한성을 갖고 있다고 판단된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

1) 조달청은 이 사건 공사에 관한 입찰을 추진하면서 응찰한 건설사들 사이의 자유롭고 공정한 경쟁을 통하여 적정한 가격과 설계 수준을 확보하고자 하였다. 또 낙찰자를 결정하는 종합 점수에서 가격 점수가 차지하는 비중이 50%에 이르러 가격 부문의 경쟁이 갖는 의미가 결코 작지 않았다. 그럼에도 이 사건 공사의 입찰에 응찰한 3개 공동수급체의 주간사인 원고 등 3개 건설사는 사전에 투찰가격을 합의한 후 이에 따라 투찰하였고, 이로 말미암아 이 사건 공사에 관한 입찰의 경우 가격 부문의 경쟁이 완전히 사라져 입찰의 취지 자체가 몰각되었다.

2) 원고 등 3개 건설사는 저가 투찰을 방지하고 자신들의 수익을 최대한 추구하기 위해서 이 사건 공동행위를 하였다. 반면 제출된 증거만으로는 이 사건 공동행위로 말미암아 원고 등 3개 건설사의 설계 부문 경쟁이 촉진되었다고 인정하기에 부족하다. 오히려 원고가 주장하고 있는 설계 부문의 경쟁은 자유롭고 공정한 입찰에 있어서 당연히 전제된 것에 불과하다.

나. 과징금 산정의 하자 여부에 대하여

(1) 원고 주장의 요지

피고는 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 정도, 원고의 부당 이득 유무 등을 고려하지 않은 채 이 사건 공동행위에 대하여 10%의 부과기준율을 적용하고 과도한 과징금을 부과함으로써 비례의 원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용하였다.

(2) 판단

(가) 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가진다. 다만 피고가 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 등 참조). 한편, 행정청이 재량행위를 함에 있어서 자신에게 부여된 재량권을 일탈·남용하였다는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 부담한다.

(나) 그런데 아래와 같은 이유로 제출된 증거만으로는 이 사건 과징금납부명령에 관련 법령을 위반하거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

1) 이 사건 공사는 도급계약상 부가가치세를 제외한 계약금액이 91,880,000,000원에 이르는 대규모 사업으로서 국가 재정에 미치는 영향이 적지 않다. 또 이 사건 공동행위는 조달청이 발주한 이 사건 공사에 관한 입찰에서 투찰가격을 미리 정한 이른바 경성 공동행위로서 입찰에 참여한 공동수급체들의 주간사인 원고 등 3개 건설사 전부가 이 사건 공동행위에 참여하였다는 점에서 가격 부문의 경쟁제한적 효과가 매우 크다. 나아가 이 사건 공사의 경우 그 특성상 현실적으로 경쟁제한적 요소가 내재되어 있는 등 원고 등 3개 건설사가 이 사건 공동행위에 이른 경위에 있어서 참작할 만한 사정이 발견되지 않는다. 따라서 피고가 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 판단한 후 그 부과기준율을 구 '과징금부과 세부기준 등에 관한 고시'(2010. 10. 20. 공정거래위원회 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것) Ⅳ.1.다의 (1)항에서 정한 부과기준율(7~10%)의 상한인 10%로 정한 조치는 충분히 수긍할 수 있고, 원고 주장과 같이 설계 부문에서 경쟁이 있었다는 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다.

2) 원고가 들고 있는 입찰담합 사건의 부과기준율에 관한 피고의 일부 의결 사례들의 경우 입찰 자체에 내재된 경쟁제한적 요소의 유무, 공동행위에 이른 구체적 경위, 공동행위의 사회·경제적 파급 효과 등에서 차이가 있다고 판단되고, 제출된 증거만으로는 피고가 합리적인 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위 반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기에 부족하다.

3) 피고는 원고가 이 사건 공사를 낙찰 받지 못한 사정을 감안하여 기본 과징금의 50%를 감경하였을 뿐 아니라 원고의 조사 협력 정도 및 과징금 납부 능력, 시장 여건 등을 두루 고려하여 최종적인 부과과징금을 정하면서 그 액수를 대폭 감경하였고, 그 결과 원고에게 부과된 과징금(1,240,000,000원)은 관련매출액(91,880,000,000원)의 1.35%에 불과하다. 여기에다가 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위해서 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득 환수적 요소가 부가되어 있는 점(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 등 참조)을 더하여 볼 때, 원고 주장과 같은 사정만으로 피고가 원고의 위반행위 내용 및 정도, 부당이득 규모 등에 비례하지 않는 과도한 과징금을 부과하였다고 보기 어렵다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.