2020구합50614 장애정도결정처분 취소청구

○○○

서울특별시 강북구청장

2021. 7. 23.

2021. 10. 29.

1. 피고가 2019. 10. 22. 원고에게 한 장애정도결정처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2016. 1. 29. 스키장에서 머리를 바닥에 부딪힌 후 뇌내출혈, 뇌실내출혈, 동정맥 기형 진단을 받고, 이후 색전술과 뇌실외배액관 삽입술, 감마나이프 수술 등을 받았다.

나. 원고는 2016. 11. 25. 피고로부터 뇌병변장애 4급 결정을 받았다. 원고는 그 장애등급 결정에 대하여 이의신청을 하였고, 2017. 1. 4. 피고로부터 뇌병변장애 3급 결정을 받았다.

다. 원고는 2018. 10. 11. 피고에게 장애등급 재판정을 신청하였고, 피고는 같은 날 국민연금공단에 정밀심사를 의뢰하였다. 국민연금공단은 2018. 10. 29. 피고에게 원고의 장애등급을 뇌병변장애 6급으로 판정하여 통보하였다. 피고는 2018. 10. 29. '제출된 자료를 검토한 결과 보조기 착용하지 않고, 독립보행 가능하며, 미세동작 및 시야장 애로 일상생활에서 남의 도움이 필요하다고 기재된 점, 일상 생활동작 수행 양상, 수정 바델지수 90점으로 평가된 점, 뇌영상 자료상 병변부위와 정도, 치료경과 등'을 이유로 원고에 대하여 뇌병변장애 6급 결정을 하였다.

라. 원고는 2018. 11. 19. 뇌병변장애 6급 결정에 대하여 이의신청을 하였고, 피고는 같은 날 국민연금공단에 정밀심사를 재의뢰하였다. 국민연금공단은 2018. 12. 18. 심사결과 뇌병변장애 6급을 판정하였고, 피고는 같은 날 원고의 이의신청을 기각하였다.

마. 원고는 2018. 12. 27. 서울특별시행정심판위원회에 위 2018. 12. 18.자 피고의 원고에 대한 뇌병변장애 6급 결정처분을 취소해달라고 청구하였고, 서울특별시행정심판위원회는 2019. 7. 8. 피고의 위 결정처분을 취소하였다. 당시 행정심판 자문위원들 중 A는 '수정바델지수만 보면 5급에 해당하지만, 우측 손의 마비가 특히 심하였고, 2016년과 비교할 때 여전히 오른쪽 손의 기능이 없다고 판단되므로 2016년 적용된 우측 손의 기능저하에 따른 뇌병변장애 3급이 그대로 유지되는 것이 타당하다'는 의견을 제시하였고, B는 '수정바델지수가 90점, 89점으로 평가되었으나, 모든 손가락 사용이 불가능한 상태는 아니지만 그 기능적인 움직임은 불가능한 상태로 판단되므로 뇌병변장애 4급에 해당한다'는 의견을 제시하였으며, C는 수정바델지수를 근거로 6급에 해당한다는 의견을 제시하였다.

바. 이후 피고는 2019. 10. 22. 원고에게 개정된 장애인복지법에 따라 '뇌병변장애심하지 않은 장애'로 장애 정도 결정처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 그 처분서에 따르면, "제출된 기록상 수정바델지수 89점으로 기재된 점, 뇌영상 자료에 나타나는 뇌병변의 부위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 장애정도를 결정하였습니다. 따라서 뇌병변장애, 심하지 않은 장애로 판정합니다."라고 기재되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

가. 피고는 원고의 장애 정도를 '장애의 정도가 심한 장애인'에서 '장애의 정도가 심하지 않은 장애인'으로 조정하였음에도 원고는 심사과정에서 공단으로부터 의견진술기회를 부여받지 못하였고, 복지전문가가 해당 심사에 참여한 사실도 없어 이 사건 처분은 절차상 위법이 있다.

나. 2019. 7. 1. 개정된 장애인복지법은 장애등급제를 폐지하고, 장애인은 장애 정도로 구분하게 되었다. 그런데 원고는 마비와 관절구축으로 한쪽 팔의 모든 손가락 사용이 불가능하며, 이를 이용한 일상생활동작의 수행에 전적으로 타인의 도움이 필요하다는 이유로 기존에 뇌병변장애 3급 판정을 받았고, 그 이후에도 오른손에 뚜렷한 호전증세나 현저한 변화가 나타나고 있지 않다. 따라서 원고의 장애는 여전히 뇌병변장애 3급에 해당하므로, 피고는 개정된 장애인복지법상 이에 해당하는 뇌병변장애 심한 장애로 장애 정도를 결정했어야 했다.

다. 보행이 제한되지 않으나, 섬세한 일상생활동작이 현저히 제한된 사람 혹은 섬세한 일상생활동작이 상당히 제한된 사람은 장애의 정도가 심한 장애인과 장애의 정도가 심하지 않은 장애인 중 어디에도 속하지 않아 법률유보원칙에 반한다. 원고가 섬세한 일상생활동작이 상당히 제한된 사람에 해당한다고 하더라도, 이 사건 처분은 법률유보원칙에 반하는 것이어서 구 장애인복지법 시행규칙(2019. 7. 1. 보건복지부령 제628호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 따라 종전과 동일하게 결정되어야 한다.

그럼에도 피고는 수정바델지수만을 근거로 원고에게 이 사건 처분을 하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 절차상 하자 유무

1) 장애인복지법 제32조 제6항, 제8항의 위임에 따른 장애정도심사규정 제9조 제1항은 서면심사 원칙을 규정하여, "심사는 제출된 관련 서류에 의한 서면심사를 원칙으로 한다."라고 규정하고 있고, 제11조 제1항은, 지방자치단체의 의뢰에 따라 국민연금 공단에서 이루어지는 '정밀심사절차'에서 심사대상자에 대한 임의적 사전 의견진술 절차를 규정하면서, 이러한 기회를 부여할 수 있는 경우로는, 기존 등록장애인 중 장애정도 심사결과 기존 장애정도와 다르게 조정되어 해당 신청인의 의견을 받아 볼 필요가 있다고 공단이 인정하는 경우(제1호), 장애정도 심사결과에 대해 추가적인 확인이 필요하다고 공단이 인정하는 경우(제2호)를 규정하고 있다. 이러한 사전 의견진술에 관한 세부적인 사항은 공단에서 따로 정하도록 하였다(제2항). 나아가 위 각 호의 경우에 해당하더라도 의견진술 기회를 부여할지 여부에 관하여는 정밀심사를 하는 국민연금공단에 재량권을 부여하고 있다.

또한 위 장애정도심사규정 제10조 제2항은 심사결과에 대하여 추가적인 확인이 필요한 경우 등에는 복지전문가를 심사에 참여하게 할 수 있다고 규정하고 있다.

한편, 위 심사규정 제12조 제2항에 의하면, 공단은 장애정도 결정 등 심사결과를 심사의뢰를 받은 날로부터 30일 이내에 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 통지하여야 하고, 그 통지를 받은 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 심사결과가 규칙 제2조에 따른 장애정도에 해당하는 지를 확인한 후 지체없이 심사대상자에게 [별지 제1호 서식]1)에 따라 서면으로 통지하여야 한다. 또한 위 심사규정 제12조 제4항에 따르면, 공단은 장애정도 결정 등에 따른 심사결과를 통보하는 경우 심사대상자에게 심사결과에 대한 이의신청 기준 및 절차 등에 대하여 안내하도록 규정하고 있다.

심사대상자가 이러한 심사결과에 대하여 이의가 있는 경우에는 위 장애정도심사규정 제13조에 따라 이의신청을 할 수 있고, 이 절차에도 위 심사규정 제10조와 제12조 가 준용되며, 필요한 경우 장애정도심사위원회를 구성하여 심사를 진행할 수도 있다. 나아가 심사대상자가 그 이의신청 심사결과에 불복하는 경우에는 행정심판 내지 행정소송을 제기할 수 있다(위 심사규정 제13조 5항).

2) 앞서 본 바와 같이, 원고는 국민연금공단의 정밀심사절차를 거쳤고, 그에 기초한 피고의 장애등급부여 결정에 대하여 이의신청을 한 바 있고, 그 이의신청이 기각되자 행정심판을 제기하여 그 행정심판에서 승소한 후, 법령이 개정됨에 따라 피고는 이 사건 처분에 이른 바 있다.

3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법령규정의 내용과 취지에 비추어 살펴본다. 먼저 원고가 주장하는 절차상 하자는 결국, 국민연금공단의 정밀심사절차에서 원고에게 의견진술기회가 부여되지 않았다는 점과 그 절차에서 복지전문가를 심사에 참여시키지 않았다는 것이다. 그런데 국민연금공단에서의 심사는 서면심사를 원칙으로 하고 있고, 최종적 처분에 이르기 이전의 중간적 결정에 관한 것으로서 그 의견진술 기회 부여 여부 및 복지전문가 참여 여부가 공단의 재량에 맡겨져 있으므로, 그러한 재량이 일탈·남용되는 경우에만 그 절차상 하자를 인정할 수 있다. 그러나 이러한 국민연금공단의 절차운영상 그 같은 재량 일탈·남용이 있었다고 볼 자료는 부족하다.

설령, 원고 주장을 피고의 행정절차법상 의견진술기회 부여 규정 위반으로 선해한다고 하더라도, 법령개정에 따라 종전과 전혀 다른 전제에서 장애의 경중만을 나누어서 처분해야 하는 상황이 되었으므로, 이를 두고 그 실질을 '수익적 행정행위의 직권취소'로 보아 반드시 청문절차를 거쳐야 하는 '의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 보기도 어렵다. 피고의 이 사건 처분은 원고의 희망대로 장애의 경중이 부여되지 않았으므로 '거부처분' 내지 '일부 거부처분'에 가까운 것이므로, 그 실질을 행정절차법상 의견진술기회가 필수적으로 부여되어야 하는 경우라고 단정할 수는 없는 것이다.

4) 따라서 원고 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 실체적 하자 유무

1) 인정사실

가) 원고는 다리가 떨려 불안정하게 걷게 되었으며, 종종 넘어지는 등 보행에 불편함을 느끼고 있다.

나) 원고는 오른손 손가락이 펴지지 않아 평상시 마치 '조막손'과 같은 형태로 주먹을 펴지 못하고 쥔 상태로 생활하고 있다. 원고가 오른손 손가락을 강제로 펴면 다시 오므라들게 되는데, 2018. 9. 27.자 서울아산병원의 뇌병변 장애소견서와 2020. 12. 4.자 감정의의 근력검진 내용에 따르면, 원고의 오른손 손가락관절은 도수근력등급을 0~5로 평가할 때 굴곡근이 3등급(Fair), 신전근이 1등급(Trace)으로 평가된다. 감정의는 근력등급이 0이나 1인 경우 손가락을 전혀 움직일 수 없는 사람에 해당된다고 하면서도, 원고의 우측 손가락들을 강제로 펴면 그 굴곡근이 움직여 손가락이 다시 오그라들게 되므로 손가락 사용이 완전히 불가능한 상태는 아니라고 판단하였다.

다) 법원 감정의는 원고의 상태에 대하여, 손의 사용이 원활하지 못하기는 하나, 일부 근력이 남아 있으므로, 뇌병변장애 3급보다는 호전을 보이고 있으며, 우측 손의 마비로 인한 어려움을 감안할 때 뇌병변장애 4급 준용이 가능하다고 판단하였다. 또한, 감정의는 원고가 일상생활동작이 상당히 제한된 사람이나 섬세한 일상생활동작이 현저히 제한된 사람에 해당되지는 않으나, '섬세한 일상생활동작이 상당히 제한된 사람'에 가깝다고 평가하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원의 서울특별시 서울의료원병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 이 법원의 서울특별시 서울의료원에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지

2) 장애인복지법 등 관계 법령의 변경

가) 장애인복지법 제2조 제1항에 따르면, "장애인"이란 신체적·정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 말한다. 장애인복지법 제2조 제2항은 주요 외부 신체 기능의 장애, 내부기관의 장애 등은 신체적 장애(제1호)로, 발달장애 또는 정신 질환으로 발생하는 장애는 정신적 장애(제2호)로 정의하면서, 장애인복지법을 적용받은 장애인은 이러한 장애가 있는 자로서 대통령령으로 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자라고 규정하고 있다.

장애인복지법 제2조 제2항의 위임을 받은 장애인복지법 시행령 제2조 제1항, [별표1] 제2조는 뇌병변장애인을 "뇌성마비, 외상성 뇌손상, 뇌졸중(腦卒中) 등 뇌의 기질적 병변으로 인하여 발생한 신체적 장애로 보행이나 일상생활의 동작 등에 상당한 제약을 받는 사람"으로 정의하고 있다.

요컨대, 모법 규정에서는 장애인을 장애로 인하여 "일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자"로 정의하고 있는 반면, 그 시행령에서는 뇌병변장애인을, 장애로 "보행이나 일상생활의 동작 등에 상당한 제약을 받는 사람"으로 규정하고 있다. 결국 시행령은 "동작 등에" 상당한 제약을 받는 사람을 뇌병변장애인으로 규정하고 있는 점에서 모법규정 문언과 일부 차이를 보이고 있다[다만, 여기서 법률과 시행령의 '상당한 제약'의 의미를 너무 좁게 해석할 경우 종래 경증장애로 받아들여져 오던 다수 유형들이 포섭되지 않을 우려가 있으므로 그 의미 해석에 특히 유의하여야 한다. 따라서 법률과 시행령에서의 '상당한 제약'은 양적인 경중을 나타내는 의미라기보다는 '실질적인(substantial) 제약'을 의미하는 것으로 봄이 타당하다].

나) 구 장애인복지법(2017. 12. 19. 법률 제15270호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 장애인복지법'이라 한다) 제32조는 장애의 등급을 사정하여 그에 따라 장애인 등록을 하도록 정하고 있었는데, 2017. 12. 19. 법률 제15270호로 개정되어 장애의 정도2)에 따라 장애인 등록을 하도록 변경되었고, 위 개정규정은 2019. 7. 1.부터 시행되었다.

이에 따라 구 장애인복지법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29450호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 시행령'이라 한다) 제2조 제2항은 "장애인은 장애의 정도에 따라 등급을 구분하되, 그 등급을 보건복지부령으로 정한다."라고 규정하고 있다가 2018. 12. 31. 대통령령 제29450호로 "장애의 정도는 보건복지부령으로 정한다."라고 개정되었다.

다) 개정 전 시행령 제2조 제2항의 위임을 받은 구 장애인복지법 시행규칙(2019. 6. 4. 보건복지부령 제628호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 시행규칙'이라 한다) 제2조 제1항, [별표1] 제2항은 아래 표와 같이 장애등급을 규정하고 있었다.

라) 이후, 개정된 장애인복지법 및 시행령이 장애의 등급에서 장애의 정도로 장애 판정기준을 변경함에 따라, 장애인복지법 시행규칙(이하 '개정된 시행규칙'이라 한다) 제2조 제1항, [별표1] 제2항도 아래 표와 같이 변경되었다.

3) 원고의 장애 정도에 관한 판단

가) 이 사건의 실체적 쟁점

피고는, 원고의 장애 정도가 개정된 장애인복지법 제2조 제2항, 개정된 시행령 제2조 제2항의 위임을 받은 개정된 시행규칙 제2조 제1항, [별표1] 제2항에서 규정한 "보행 시 절뚝거림을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경미하게 제한된 사람"에 해당한다고 보아, 원고를 '장애의 정도가 심하지 않은 장애인'이라고 판단하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건의 쟁점은 원고가 '장애의 정도가 심하지 않은 장애인'에 해당하는지 여부이고, 구체적으로는 개정된 시행규칙상 "보행 시 절뚝거림을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경미하게 제한된 사람"에 해당하는지 여부 등이 된다.

나) 원고가 "보행 시 절뚝거림을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경미하게 제한된 사람"에 해당하는지 여부

(1) 개정된 시행규칙이 '장애의 정도가 심하지 않은 뇌병변장애'에 해당하는 경우로 규정한 "보행 시 절뚝거림을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경미하게 제한된 사람"이라는 문언은, 기존에 개정 전 시행규칙 제2조 제1항, [별표1] 제2항에서 제6급으로 규정한 "보행 시 파행을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경중한 정도 제한된 사람"과 완전히 같은 내용을 담고 있다(한자어를 한글로 쉽게 풀어쓴 것에 불과하다).

다만 개정된 시행규칙 부칙(보건복지부령 제628호, 2019. 6. 4.)은 제2조에서 경과규정을 두어, 종래 장애등급 제1급부터 제3급에 해당하는 사람은 장애의 정도가 심한 장애인으로, 장애등급 제4급부터 제6급에 해당하는 사람은 장애의 정도가 심하지 않은 장애인으로 보도록 규정하고 있다(이에 따라 원고는, 앞서 본 행정심판에서의 취소결정에 따라 위 시행규칙 시행 당시를 기준으로 기존에 받은 '3급의 장애등급'만이 유효하게 남아 있는 상황이었으므로, 위 경과규정에 따라 위 시행규칙 시행 시를 기준으로 여전히 '장애의 정도가 심한 장애인'으로 의제된다). 그런데 앞서 본 개정 전 시행규칙 중 뇌병변장애와 관련된 규정 중 장애등급 제4, 5급에 해당하는 문언은 개정 후 시행규칙에서 완전히 삭제되었고, 장애등급 제1, 2급에 해당하는 문언 역시 개정 후 시행규칙에서 모두 삭제되었다.

(2) 조금 더 자세히 살피면, 개정 전 시행규칙 제2조 제1항, [별표1] 제2항은, 보행이 상당한 정도 제한되었거나 일상생활동작이 상당히 제한된 사람과 보행이 경중한 정도 제한되고 섬세한 일상생활동작이 현저하게 제한된 사람을 제3급으로, 보행 시파행을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경중한 정도 제한된 사람을 제6급으로 규정하면서, 보행이 경미하게 제한되고 섬세한 일상생활동작이 상당히 제한된 사람을 제4급으로 정하고 있다. 위 조항들에 따르면, 섬세한 일상생활동작이 '상당히' 제한된 사람은 섬세한 일상생활동작이 '현저하게' 제한된 사람이나 섬세한 일상생활동작이 '경중한 정도' 제한된 사람과는 분명하게 구분된다.

이와 달리, 개정된 시행규칙 제2조 제1항, [별표1] 제2항은 보행이 경미하게 제한되고 섬세한 일상생활동작이 현저히 제한된 사람을 장애의 정도가 심한 장애인으로, 보행 시 절뚝거림을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경미하게 제한된 사람을 장애의 정도가 심하지 않은 장애인으로 규정하면서도, "보행이 경미하게 제한되고 섬세한 일상생활동작이 상당히 제한된 사람"은 장애의 정도가 어디에 속하는지를 규정하고 있지 않다. 이로 인하여 예컨대, "보행이 경미하게 제한되고 섬세한 일상생활동작이 상당히 제한된 사람"3)은, 개정된 장애인복지법 제2조 제2항, 개정된 시행령 제2조 제1항 [별표1] 제2조의 '뇌병변장애인'에 해당함에도, 개정된 시행규칙 제2조 제1항, [별표1] 제2항에서 규정한 장애인의 장애 정도 중 문언 상으로는 어디에도 해당하지 않게 되었다.

(3) 나아가 이러한 규범적 공백은 위와 같은 경우에 한정되는 것도 아니다. 개정 전 시행규칙에 사용된 문언을 비교해 보면, 개정된 시행규칙상으로 남아있는 장애가 중한 경우와 그렇지 않은 경우 사이에는 상당한 간극이 존재하여 어느 한쪽에도 해당되지 않는 경우가 상당수 있음이 명백한 상황이다. 즉, 그 법령 문언을 소거 방식, 즉 'A에 해당하는 장애와 A에 해당하지 않는 나머지 장애'로 구분하여 시행규칙 규정을 만들지 않고, 장애가 중한 경우의 정의규정과 중하지 않은 경우의 정의규정을 따로 둠으로써, 어느 경우에도 속하지 않는 유형의 장애가 나타날 수밖에 없는 상황인 것이다. 특히 뇌병변장애의 경우, 종래의 장애 1, 2급과 4, 5급에 해당하는 문언을 삭제하였으므로 이 부분에 해당하는 법적 규율의 공백이 문언상 당연히 있을 수밖에 없게 되었다. 이는 행정입법기술상 명백한 부주의에 해당하나 오기와 같은 종류로 볼 수는 없고 행정입법자가 그에 대한 정치적, 법적 책임을 져야 하는 영역으로 봄이 타당하다. 이에 따라 개정 시행규칙 규정의 "보행 시 절뚝거림을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경미하게 제한된 사람"의 의미를 "이러한 장애 또는 그 이상의 중한 장애로서 장애의 정도가 심한 장애인에 못 미치는 경우"라고 확장 해석함으로써, 이미 명시적으로 삭제된 종전 규정(즉 종전의 4급 내지 5급에 해당하는 장애를 규정한 내용) 모두를 사실상 다시 살려내는 방식으로 수범자에게 불리하게 해석하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 사회적 급여와 관련한 행정입법의 광범한 형성적 재량을 고려하면 이러한 중간적 영역에 해당하는 장애를 경증과 중증 중 어느 편으로 규정할 것인지에 관한 결단은 행정입법자에게 맡겨진 영역이기 때문이다. 게다가 이런 방식으로 위 규정을 해석하게 되면, 나머지 모든 유형의 장애에 대하여도 마찬가지로 해석해야 하는데, 이것은 사실상 입법에 다름이 아닌 것으로서 법원이 사실상 사회복지급여의 구체적 요건을 수범자에게 불리한 방향으로 대규모로 형성하는 것이어서 결코 허용되어서는 아니 된다.

또한, 개정 전 시행규칙에서 사용되던 문언 중 일부가 그대로 남았음에도 똑같은 문언을 개정 이후에 그 문언의 통상적 의미를 넘어서 수범자에게 불리한 방향으로 확대하여 해석하는 것 역시 허용될 수 없다. 나아가 이러한 행정입법의 불합리와 공백이 수범자의 기본권이나 법적 이익을 침해하는 행정입법 부작위 상태에 있는 경우라면 수범자의 이익을 위해 규범통제가 가능하겠지만, 그에 해당하지 않는 반대의 경우에 그 불합리나 공백으로 인한 문제를 만연히 수범자의 불이익으로 돌려서는 아니된다.

따라서 현재의 규범 상태를 전제로 이 사건 처분사유, 즉 원고에게 중하지 않은 장애가 있는 것인지 여부를 판단하면 족하다. 즉 원고가 개정된 시행규칙상 "보행시 절뚝거림을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경미하게 제한된 사람"에 해당하는지 여부를 판단하면 족한 것이다.

(4) 그런데 서울특별시행정심판위원회가 2019. 7. 8. 원고를 종래의 뇌병변장애 6급(즉, 보행 시 파행을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경중한 정도 제한된 사람)으로 결정한 피고의 처분이 위법하다고 보아 이를 취소하였음은 앞서 본 바와 같고, 달리 위 서울특별시행정심판위원회의 결정 이후로 원고의 상태가 변화하여 원고가 기존 뇌병변장애 6급의 상태에 준하는 것으로서, 개정된 시행규칙상 '장애의 정도가 심하지 않은 장애인'인 "보행 시 절뚝거림을 보이거나, 섬세한 일상생활동작이 경미하게 제한된 사람"에 해당하게 되었다고 인정할 증거가 없다.

오히려 한편, 앞에서 본 바와 같이 이 법원의 서울특별시 서울의료원병원장에 대한 신체감정촉탁에 따라 원고를 감정한 감정의는 원고가 종전의 장애등급으로 뇌병변장애 4급에 준하고, 섬세한 일상생활동작이 상당히 제한된 사람에 가깝다고 평가하였을 뿐이다. 나아가 원고가 보행 시 절뚝거림을 보이는 점 및 시각장애를 가지고 있다는 점에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 여기에 앞서 본 행정심판에서의 자문의들의 의견을 종합하여 보면, 원고는 최소한 "보행이 경미하게 제한될 뿐만 아니 라4) 섬세한 일상생활동작이 상당히 제한된 사람 이상"의 장애를 가진다고 넉넉히 추인할 수 있다.

다) 원고가 '심하지 않은 장애를 가진 사람'인지 여부

(1) 위와 같이 원고가 개정된 시행규칙 문언상 "보행 시 절뚝거림을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경미하게 제한된 사람"에 해당하지 않음은 명백하다.

그러나 한편, 앞서 본 시행규칙 부칙 경과규정의 내용 등을 근거로, 개정된 시행규칙 [별표1] 규정의 명시적 문언에도 불구하고, 위에서 살핀 바와 달리 중하지 않은 장애로 정한 장애 유형을 경증 장애의 하한, 중한 장애에 해당하는 장애 유형을 중증장애의 하한으로 규정한 것으로 볼 여지가 있다. 이러한 확장적 문언해석은, 사법부가 행정입법자의 부주의에 대한 엄격한 통제를 하는 대신, 그 문언의 한계를 넘어 헌법상 특별한 보호의 대상인 장애인에게 불리한 방향으로 대규모 행정입법을 사실상 형성하는 것으로서 허용될 수 없음이 원칙이다. 다만, 예컨대 '시력'과 같이 수학적으로 하나의 연속선상에 그 장애의 경중을 표현할 수 있는 경우 등에는 이러한 해석의 합리성을 어느 정도 수긍할 여지 또한 없지 않다. 따라서 예비적으로 이 사건과 같은 뇌병변장애의 경우에 이러한 해석이 허용될 수 있는지, 허용된다면 어떻게 해석·적용되어야 하는지를 살피기로 한다.

(2) 뇌병변장애에 관한 [별표 1] 규정에서 중증 장애인 "보행이 경미하게 제한 되고 섬세한 일상생활동작이 현저히 제한된 사람"과 "보행 시 절뚝거림을 보이거나 섬세한 일상생활동작이 경미하게 제한된 사람"의 경우는 섬세한 일상생활동작을 전제로 그 장애의 양적, 질적 경중을 따지고 있으므로, 이 점에서 위 각 규정은 중증 장애와 경증 장애의 '하한'을 규정한 것으로 볼 여지가 있을 것이다.

그런데 먼저 위와 같이 경증 장애의 '하한' 규정이 된다는 의미는, 결국 상위법령 규정상 '장애'의 정의규정에 위배되어서는 아니 되는 명백한 규범적 한계를 가지게 된다. 즉, 상위 법령 규정에서 정한 '장애'에 해당하지 않는 (더 약한 의미의) 장애를 규정하여서는 아니 될 뿐 아니라, 상위 법령 해석상 '장애'에 해당하는 경우를 위 [별표1]이 경증 장애에서조차 제외하도록 규정하는 것 역시 허용되지 않는다. 개정된 시행규칙 [별표1] 전부가 이러한 규범적 한계를 준수하고 있는지도 의문이나(이 점에서도 위와 같은 확장해석은 극히 신중해야 한다), 일단 이 사건에서 문제되는 뇌병변장애의 경증 장애 규정만을 살펴본다.

(3) 위 [별표1]에 관한 확장적 문언해석에 따르면, 결국 '섬세한 일상생활동작에 관한 장애'는 경증 장애의 하한이 되므로, 이러한 섬세한 일상생활동작에 관한 장애는 일반적인 '일상생활동작에 관한 장애'보다 경미한 장애임을 당연한 것으로 전제하게 된다. 그런데 먼저 이러한 규범적 전제는 문언의 통상적 의미나 용례에 명백히 반한다. 즉 일상생활동작의 범주는 더 큰 개념으로서 그 안에 섬세한 일상생활동작이 당연히 포함되는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 '섬세하지 않은 일상생활동작' 중에도 '섬세한 일상생활동작이 경미하게 제한되는 경우'보다도 더 경미한 장애나 그와 동등한 장애도 있게 마련이다(물론 당연히 그 반대의 경우로서 그 보다는 더 중한 장애도 존재한다). 그러므로 뇌병변장애에 관한 위 [별표1] 문언은 이미 경증 장애의 하한으로서의 규범적 표지로서의 기능을 제대로 한다고 보기 어렵고, 경우에 따라 상위법령에 반하는 것으로서 위임범위 일탈 문제가 야기될 수 있다.

(4) 이와 같은 논리로, 뇌병변장애에 관한 위 [별표1] 중 장애의 정도가 심한 경우에 관한 규정인 "일상생활동작이 상당히 제한된 사람"은 "섬세한 일상생활동작이 현저히 제한된 사람"보다 더 중한 장애인에 해당한다고 볼 수는 없다. 즉, 섬세한 일상 동작의 현저한 제한이 반드시 일상생활동작의 상당한 제한보다 그 장애의 정도가 낮다고 보기는 어렵다. 결국 섬세한 일상생활동작의 현저히 제한되지 않더라도 일상생활동작이 상당히 제한되는 경우도 있을 수 있는 것이다.

또한, '일상생활동작'을 큰 관절 동작, '섬세한 일상생활동작'을 작은 관절 동작으로 보는 것 역시 합리적이라고 보기는 어렵다. 위에서 본 바와 같은 언어의 통상의 용례와 논리적 관계를 차치하고서라도, '장애'는 결국 그로 인한 일상생활이나 사회 생활에서의 제약을 기준으로 규범적으로 판단하는 것이다. 결국 장애의 경중은 장애가 있는 근육이나 관절의 대소만을 중심으로 판단할 것이 아니라 해당 장애로 인한 일상 및 사회 생활상 제약이라는 "기능적 측면"을 더욱 중하게 고려해야 한다. 이러한 견지에서 특히 '오른손'은 소근육과 작은 관절을 사용하는 경우이지만 우리 신체 전체에서 오른손이 담당하는 기능에 비추어 볼 때, 오른손의 장애로 인한 일상 및 사회 생활상의 제약은 극히 심대하다고 볼 수 있다.5) 결국 단순히 장애의 대상이 되는 동작의 크고 작음과 관절 및 근육의 대소 내지 운동기능의 대소를 중심으로 한 장애 경중 분류는 그 일상과의 기능적 연관성을 도외시하게 되므로 결코 결정적 기준이 될 수 없다. 이하에서 보듯이, 이러한 관점을 반영하여 '지체장애'의 경우 한손의 손가락 전부의 "기능이 현저히 제한"되는 경우를 중증 장애로 분류하고 있다.

요컨대, 이러한 전제에 따라 중증 장애의 하한으로 작용할 여지가 있는 "일 상생활동작이 상당히 제한되는 경우"의 의미를 규범적으로 밝혀보면, 이는 반드시 "섬세한 일상생활동작이 현저히 제한되는 경우"보다 더 중한 장애만을 의미한다고 볼 수는 없고, 그와 동등하거나 그 보다 더 경한 장애도 포함되는 개념으로 새김이 타당하다.

(5) 더욱이, 여기서 특히 유의해서 보아야 할 부분은 위 개정 시행규칙 [별표 1]의 "16. 중복된 장애의 합산판정" 부분의 규정이다. 위 [별표1] 16.은 "정도가 심하지 않은 장애를 둘 이상 가진 장애인은 보건복지부장관이 고시하는 바에 따라 장애의 정도가 심한 장애인으로 볼 수 있다. 다만 다음 각목의 경우에는 그렇지 않다."라고 규정하면서 그 가목에서 "가. 지체장애와 뇌병변장애가 같은 부위에 중복된 경우"를 특별히 규정하고 있다. 이 규정은, 뇌병변장애는 뇌의 기능적 문제에서 기인하여 그 결과 나타나는 장애의 양태나 부위는 상호 밀접한 연관이 있으므로 지체장애와 중복될 수밖에 없음을 고려한 규정이다. 즉, 뇌병변으로 인하여 지체장애가 발생한 경우에 중복장애가 있다고 하여 장애등급을 상향시키는 것은 부당하다는 고려가 깔려 있는 것이다. 결국 이를 역으로 뒤집으면, 양자는 밀접한 관련이 있는 장애로서, 특별한 사정이 없는 한 같은 부위에 나타난 장애가 지체장애이든 뇌병변장애이든 같은 취급이 이루어져야 하고, 합리적 이유 없이 양자를 달리 취급되어서는 아니 된다는 함의를 가진다고 새길 수 있다.

그런데 개정된 시행규칙 [별표1] 중 "지체장애인" 관련 규정을 보면, 장애의 정도가 심한 장애인으로 "라) 한손의 모든 손가락의 관절 '기능'에 현저한 장애가 있는 사람"을 규정하고 있다. 나아가 앞서 본 바와 같이, 행정심판 자문위원인 A, B 모두 일치하여 원고의 오른손가락은 모두 그 기능이 없거나, 기능적 측면에서 그 움직임은 불가능한 상태라는 소견을 제시한 바 있다. 반면 개정된 시행규칙은 이러한 경우를 '장애의 정도가 심하지 않은 장애인'에 관한 부분에서는 규정한 바 없다.

결국 원고의 오른손(가락)에 관한 지체장애는 위 개정된 시행규칙에 따르면, '장애의 정도가 심한 경우'로서 한손의 모든 손가락의 관절 "기능"에 "현저한 장애"가 있는 경우로 볼 여지가 매우 크다. 따라서 개정된 시행규칙이 이처럼 같은 손가락 부위에 대한 '지체장애'는 장애의 정도가 심한 경우로 규정하고 있음에도, 만일 뇌병변장애의 경우에는 같은 장애를 그 정도가 심하지 않은 경우로 규정하고 있다면, 이는 합리적 이유 없이 같은 장애를 달리 취급하여 현저히 형평에 반하는 것으로서 허용될 수 없는 것이라 할 것이다. 이는 뇌병변장애의 중증과 경증 장애를 구분하는 해석론으로서도 반드시 고려되어야 할 사정이다.

(6) 이러한 관점에서 보면, 앞서 본 바와 같이 원고는 경미한 시각장애를 가짐과 동시에 보행이 경미하게 제한되면서도 그 오른손에 관하여 섬세한 일상생활동작이 상당히 제한되는 장애인이고, 그 중한 장애의 부위는 오른손가락 5개 모두에 관한 것으로서 현저한 손가락 기능의 장애를 가지고 있음이 분명하므로, 뇌병변장애로서 중한 장애의 기준 중 하나인 "일상생활동작이 상당히 제한된 사람"으로 볼 여지가 매우 크고, 위에서 본 지체장애 관련 규정 내용과의 형평상, 그 장애의 정도가 심한 경우로 해석함이 오히려 타당하다.

(7) 결국, 원고의 뇌병변장애를 '장애의 정도가 심하지 않은 장애'로 볼 수 없음이 분명하므로, 이와 같은 전제에 선 피고의 처분사유는 인정되지 않는다.

라) 소결

따라서 어느 모로 보나 원고가 장애의 정도가 심하지 않은 장애인에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

1) '장애정도 결정서'

2) 장애의 경중을 의미하는 것으로 볼 수 있을 것이다.

3) 앞서 본 바와 같이 원고는 최소한 "보행이 경미하게 제한되는 사람으로서 섬세한 일상생활동작이 상당히 제한된 사람" 이상의 장애를 가진 것으로 볼 수 있다.

4) 피고 처분사유인 "보행 시 절뚝거림을 보이거나"는 선택적 의미(즉, 영어의 or)를 담고 있음을 유의할 필요가 있다.

5) 요컨대 장애에 관한 판단을 함에 있어서는 반드시 그 장애로 인한 일상 및 사회생활상의 기능적 제약이 얼마나 큰지, 그로 인한 타격이 얼마나 심대한지를 "그 장애인의 관점에서" 고려해야 하고, 장애의 경중에 관한 행정입법상 기준 설정과 그 해석에도 이러한 주의의무가 강하게 요구되는 것이다.