서울고등법원 2016.3.24. 선고 2015누60350 판결

가) 피고는 지방공기업법 제76조 제1항, 서울특별시시설관리공단 설립 및 운영에 관한 조례에 의거하여 서울특별시장이 지정하는 시설물의 효율적인 관리운영을 위하여 서울특별시가 설립한 지방공단으로서 서울어린이대공원의 관리청인 서울특별시장으로부터 서울어린이대공원의 관리를 위탁받았다.

나) 피고는 2012. 3. 8. 서울특별시장으로부터 관리를 위탁받은 서울어린이대공원 내 편익시설(이하 '이 사건 편익시설'이라 한다)인 '모험의 나라 편의점'(총 면적: 182.05㎡, 매점: 39㎡, 창고: 19.50㎡, 포장면: 69.8㎡, 정문 부스 매장: 42.5㎡, 이동형 부스 매장: 11.25㎡)의 사용·수익자 선정을 위하여 일반 공개입찰을 진행하였다.

다) 원고는 위 입찰에 참가하여, 2012. 3. 30. 피고와 2012. 4. 3.부터 2015. 4. 2.까지 서울어린이대공원 내에서 '모험의 나라 편의점'을 사용·수익하기로 하는 내용의 계약을 체결하였는데(이하 '이 사건 사용·수익계약'이라 한다), 계약기간 갱신은 1회에 한하여 피고의 승인에 따라 할 수 있되, 계약기간을 갱신하고자 할 때에는 원고가 계약만료일 5개월 전에 피고에게 공문으로 요청하여야 하며, 기한 내 갱신요청이 없으면 갱신의사가 없는 것으로 간주하는 것으로 약정하였다.

라) 원고는 2014. 11, 4. 피고에게 이 사건 사용·수익 계약을 갱신하여 줄 것을 요청하였으나, 피고는 원고가 계약기간 갱신 요청서 제출기한을 도과하여 신청서를 제출하였고, 종합평가 결과 심의위원 전원이 갱신에 반대하였음을 이유로 원고의 갱신 요청을 거부하였다(이하 '이 사건 갱신 거부'라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법여부에 관한 판단

가. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

나. 판단

1) 행정소송법 제2조 제1항 제1호에서는 항고소송의 대상이 되는 '처분'을 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이라고 규정하고 있다. 그러므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하려면 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 공권력 행사이어야 하며, 사법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 그 계약에 근거하여 행하는 의사표시는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두6244 판결 참조).

2) 살피건대, 이 사건 편익시설은 서울어린이대공원 내 시설로서 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제2조 제4호 사목에서 규정하는 도시공원의 효용을 다하기 위하여 설치하는 편익시설인 매점으로서 구 공유재산 및 물품 관리법(2015. 1. 20. 법률 제13017호로 개정되기 전의 것, 이하 '공유재산법'이라 한다) 제5조 제2항 제2호 소정의 공공용재산(행정재산)인바, 공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당함이 원칙이다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결 참조).

그러나 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 사용·수익계약은 피고가 사법상 계약 당사자로서 원고와 사이에 이 사건 편익시설에 관하여 체결한 사법상 전대차 계약에 해당하고, 피고가 2014. 12. 22. 원고에게 이 사건 사용 수익계약의 갱신을 거부한 것은 사법상 계약인 이 사건 사용·수익계약의 일방 당사자로서의 대등한 지위에서 행한 의사표시로 보아야 하므로 이 사건 갱신거부가 행정처분임을 전제로 항고소송으로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.

① 피고는 행정청의 지위나 권한이 있는 것이 아닌 서울특별시에 의하여 설립된 지방공단일 뿐인데, 이 사건 사용·수익계약은 공유재산관리청인 서울특별시장이 아니라 공유재산법 등 관련 법령에 따라 관리위탁을 받은 피고가 체결하였고, 공유재산법 제27조 제1항에 의하면 공유재산관리청이 행정재산을 관리위탁할 수 있는 상대방의 자격에 대하여는 해당 행정재산의 관리를 위하여 특별한 기능과 능력이 필요한 경우에는 그 기술과 능력을 갖춘 자로 제한하는 외에는 다른 제한이 없어 사인에 대하여도 관리위탁을 하는 것이 얼마든지 가능하다.

② 공유재산법 제27조 제2항의 규정에 의하면, 공유재산관리청으로부터 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 공유재산법 제20조 제1항 소정의 사용·수익허가를 받은 것으로 간주되고, 공유재산법 제20조 제3항에 의하면 행정재산에 대한 사용·수익의 허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용·수익하게 하여서는 아니 되므로, 서울특별시장으로부터 이 사건 편익시설의 관리위탁을 받은 피고로서는 이 사건 편익시설을 제3자로 하여금 사용·수익하게 할 권한은 없다. 다만 피고는 공유재산법 제27조 제3항에 따라 관리 위탁의 조건에 위반되지 아니하는 범위에서 이 사건 편익시설을 제3자에게 '전대'할 수 있는데, 이와 같이 공유재산법에서 행정재산을 관리위탁 받은 자가 제3자에게 행정재산을 사용·수익하게 하는 것이 아닌 '전대'를 할 수 있도록 규정하였고, '전대'의 의미나 내용에 대하여는 별다른 규정을 두지 않은 점, 행정청의 권한을 대행하는 자에 대하여 행정청의 지위에 있음을 인정하는 규정을 두고 있는 다른 법률 1)들과 달리 공유재산법은 관리 위탁을 받은 자가 제3자에게 행정재산을 전대할 경우 관리위탁 받은 자의 법적 지위에 관하여 아무런 규정을 두지 않은 점에 비추어 볼 때 공유재산법 제27조 제3항의 '전대'는 민법 제629조 등에서 규정하는 사법상 계약의 일종인 '전대'와 동일한 것이라고 할 것이다. 이에 따라 공유재산법 제27조 제3항에 근거한 이 사건 사용·수익계약은 역시 사법상 계약으로서의 '전대'에 해당한다.

③ 이 사건 사용 수익계약에 관한 입찰공고에서도 낙찰자 선정 및 계약방법에 관하여 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제43조에서 정한 협상에 의한 계약체결 방식을 택하고 있고, 원고와 피고 사이의 이 사건 사용·수익계약서의 첫머리에서도 원고와 피고 사이에 이 사건 편익시설의 사용에 관한 계약을 체결한다는 취지로 기재되어 있다.

④ 이 사건 사용·수익계약이 피고가 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 행정처분인 경우에는 피고는 원고와 사이에 따로 약정을 하지 않더라도 원고에게 공유재산법의 규정에 따라 사용료, 연체료, 변상금 등을 징수할 수 있고 행정조치나 시정조치를 할 수 있음에도, 원고와 피고는 이 사건 사용·수익 계약을 체결하면서 사용료, 변상금에 관한 규정을 두고, 피고가 원고에게 행정조치 또는 시정조치를 요구할 수 있도록 약정하였고, 피고는 원고에게 이 사건 사용·수익계약에 따라 사용료, 연체료, 변상금의 지급을 요구할 수 있는 것이다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 모두 각하되어야 하는바, 제1심판결은 피고의 이 사건 갱신 거부가 행정처분에 해당함을 전제로 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사윤성원

판사유헌종

판사김관용

주석

1) 예를 들면 다음과 같다.

철도산업발전기본법

제 19조 (관리청)

① 철도의 관리청은 국토교통부장관으로 한다.

② 국토교통부장관은 이 법과 그 밖의 철도에 관한 법률에 규정된 철도시설의 건설 및 관리 등에 관한 그의 업무의 일부를 대 통령령이 정하는 바에 의하여 제20조제3항의 규정에 의하여 설립되는 한국철도시설공단으로 하여금 대행하게 함 수 있다. 이 경우 대행하는 업무의 범위 • 권한의 내용 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 제20조제3항의 규정에 의하여 설립되는 한국철도시설공단은 제2항의 규정에 의하여 국토교봉부장관의 업무률 대행하는 경 우에 그 대행하는 범위 안에서 이 법과 그 밖의 철도에 관한 범률의 적용에 있어서는 그 철도의 관리청으로 본다.

도로법

제112조 (고속국도에 관한 도로관리청의 업무 대행)

① 국토교통부장관은 이 법과 그 밖에 도로에 관한 섭롤에 규정된 고속국도에 관한 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 한국도로공사로 하여금 대행하게 할 수 있다.

② 한국도로공사는 제1항에 따라 고속국도에 관한 국토교통부장관의 권한을 대행하는 경우에 그 대행하는 범위에서 이 법과 그 밖에 도로에 관한 법률을 적용할 때에는 해당 고속국노의 도로관리청으로 본다.