검사의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

피고인은 D가 양팔을 모두 아래로 내린 상태에서 팔 또는 손으로 D의 얼굴을 때렸다.

이와 같은 피고인의 유형력 행사는 적극적인 공격행위로서 정당방위 내지 정당행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단 원심은, D가 E과의 다툼을 말리고 있는 피고인의 뒷 머리채를 잡아당기는 등 피고인에게 폭행을 가한 후 피고인의 뒷 머리채를 잡은 오른손을 놓음으로써 피고인과 D가 가까이서 서로 얼굴을 보며 맞서게 되었는데, 그 직후 D의 왼손이 먼저 피고인 쪽으로 올라왔고, 이를 본 피고인이 D의 왼손을 잡아 뿌리치면서 시계반대방향으로 돌았으며, 그 과정에서 D의 왼손을 잡은 피고인의 손 내지 팔이 D의 뺨에 부딪치게 된 사실이 인정되고, 피고인이 손 내지 팔로 D의 뺨을 쳤다고 하더라도, 이는 부당한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 소극적인 저항수단으로서 형법 제21조 제1항이 정하고 있는 정당방위에 해당하거나 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

나. 당심의 판단 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각되고(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결), 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적...