검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(법리오해, 사실오인) 피고인의 멱살을 잡은 행위는 소극적 방어의 한도를 벗어나 적극적 반격행위에 나아간 것으로 정당방위로 볼 수 없다.

피고인

및 E의 진술에 의하면, 피고인이 피해자를 넘어뜨린 사실을 인정할 수 있다.

2. 판 단

가. 정당방위 성립 여부 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’라거나 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다.

그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 등 참조). 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자가 먼저 피고인에게 욕설하면서 멱살을 잡자, 피고인도 피해자의 멱살을 잡은 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실에 피고인이 피해자와 말다툼을 하게 된 경위, 위와 같이 멱살을 잡은 이후 피고인의 행동 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 멱살을 잡은 행위는 피해자의 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 행하여진 것으로서 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위라고 봄이 상당하므로, 그 행위의 위법성이 조각된다고 할 것이다.

따라서 같은 취지에서 이 부분 공소사실을...