대구지방법원 2019.10.2.선고 2017노5324 판결

원심은 CCTV 영상물, 수사보고(대구고용복지센터 CCTV 영상 확인), 사실조회회 보서(E정형외과), B, D의 각 법정진술 및 진술서 등 증거능력이 없는 증거를 채택 · 조사하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이와 같은 원심의 조치에는 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 증거능력이 있는 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 인정되지 아니함에도 이를 인정한 사실오인 내지 심리미진의 잘못이 있다.

3) 법령위반

원심은 증인신문의 방식, CCTV 영상물 증거조사 방법 등에 관한 형사소송법령을 위배하였고, 재량의 범위를 일탈하여 소송지휘권을 자의적으로 행사하는 등의 위법을 범하였다.

4) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 6월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나, 검사

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 부적법한 공소제기 주장에 대한 판단

공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에는 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결을 선고하여야 한다.

피고인은 이 사건 공소장에 가공의 사실이 기재되어 있어 위법하다는 취지로 주장하나, 공소장에 사실과 다른 내용이 기재되어 있다면 이를 공판절차에서 다투어 무죄를 주장할 수 있음은 별론으로 하고, 그로 인하여 곧바로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하였다고 할 수는 없다. 또한 이 사건 공소사실은 피고인의 방어권 행사에 부족함이 없을 정도로 특정되었다고 보이므로, 이에 반하는 피고인의 주장 역시 이유 없다.

그 외 부당한 목적으로 이 사건 공소가 제기되었다는 취지의 주장은 근거 없는 것으로서 받아들일 수 없다.

나. 피고인의 사실오인, 법리오해 주장 등에 대한 판단

1) 피고인은 대구고용복지센터에서 촬영된 CCTV 영상물에 대하여, 위 영상물을 임의제출한 주체가 건물관리업체 직원이어서 개인정보 보호법 위반의 문제가 있고, 야간에 압수·수색 절차가 이루어져 위법하며, 그 주체는 사법경찰관이 아닌 사법경찰리에 불과하였고, 원본파일이 봉인되지 않는 등의 절차상 위법사유가 있어 위법수집증거에 해당한다고 주장한다.

그러나 위 CCTV 영상물은 대구고용복지센터에서 압수가 아니라 범죄의 수사 등을 위해 임의제출 형식으로 확보한 것이어서 압수영장의 야간집행 제한에 관한 형사소송법 제125조 등 압수에 관한 규정이나 법리가 적용된다고 볼 수 없고 개인정보 보호법을 위반하여 취득한 위법수집증거에 해당한다고 볼 수도 없는 점, 임의제출 받은 때로부터 증거제출 시까지 그 내용이 변경되었다고 볼 만한 사정도 없는 점 등에 비추어, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

2) 피고인은 사실조회회보서(E정형외과)가 전문증거에 해당하여 증거능력이 없다는 취지로 주장하나, 원심법원의 E정형외과에 대한 사실조회 결과물인 진료기록부는 업무상 필요로 작성한 통상문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당하므로 이 역시 이유 없다.

3) 그 밖에 B의 법정진술 등을 비롯하여 원심이 적법하게 채택한 증거들의 증거능력을 다투는 피고인의 주장은 모두 독자적인 것으로 받아들일 수 없다.

4) B의 법정진술, 사실조회회보서(E정형외과) 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 이 사건 공소사실이 넉넉히 인정된다.다. 피고인의 법령 위반 주장에 대한 판단

피고인은 원심이 아무런 이유도 없이 차폐시설을 설치한 상태에서 증인 B, D 등의 신문을 실시하였고, 유도신문을 하는 등으로 증인신문에 관한 형사소송법령을 위반하여 피고인에게 불리하게 절차 진행을 하였다는 취지로 주장한다.

형사소송법 제165조의2는 범죄의 성질, 증인의 연령, 심신의 상태, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정으로 인하여 피고인 등과 대면하여 진술하는 경우 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 자를 증인으로 신문하는 경우 상당하다고 인정하는 때에는 차폐시설 등을 설치하고 신문할 수 있다고 규정하고 있다. 이 사건의 발생경위, 피고인과 위 증인들의 관계, 피고인의 성격 및 태도, 위 증인들의 법정진술 내용 등에 비추어 보면, 위 증인들은 추후 피고인이 위해를 가할지도 모른다는 불안감 등으로 인하여 제대로 진술하지 못할 가능성이 있다고 보아 차폐시설을 설치한 상태에서 증인신문 절차를 진행한 원심의 조치가 위법하다고 볼 수 없다. 그 외에 원심이 소송지휘권을 자의적으로 행사하였다는 등의 피고인의 주장은 모두 독자적인 주장에 불과하여 받아들일 수 없다.

라. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

피고인이 범행을 부인하면서 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점, 동종 범죄로 두 차례 처벌받은 전력이 있는 점, 피해자로부터 용서받지 못한 점, 피해자가 입은 상해의 정도가 그리 중하지는 않은 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않는다.

결론

피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.