어로작업중 자의로 북한지역으로 들어간 자에게 북한집단구성원과의 회합이 있을 것이라는 미필적 예측을 하였다고 인정한 사례

어로작업 중 북한지역임을 알고 자의로 들어간 이상 만일의 경우에는 그 기관원에게 체포될 것을 예기 못하였다고 믿을 만한 특별한 사정(예컨대 부근에 북한선박이나 병력이 전연 없고 안전하게 귀항할 수 있는 해상에서 단시간 내에 사람 혹은 난파선을 구조하거나, 어망 등을 회수하기 위하여 군사분계선을 넘어가는 행위)이 없는 한 북한집단의 구성원과 회합이 있을 것이라는 미필적 예측이라도 하였다고 할 것이다.

형법 제12조 , 반공법 제4조 , 국가보안법 제6조

A 외 8명

검사 및 피고인 A

제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1973. 5. 30. 선고 72노624 판결

원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

검사의 상고이유는,

반공법 위반 및 국가보안법 위반에 관한 공소사실은 공소장기재 각 해당사실과 같은바 원심은 법리를 오해한 위법이 있다고 사료됨. 원심은 반국가단체의 활동을 찬양한 점, 대한민국의 기밀에 속하는 사항을 북괴에 알려 준점, 반국가단체인 북괴의 지령을 받은 점, 반국가단체의 구성원으로부터 물품을 수수한 점 등에 대하여 1심 무죄선고를 유지하고 그 이유로서 피고인들은 본건 동기가 간첩활동을 목적으로 탈출한 것이라고는 보기 어렵고 어디까지나 어업을 목적으로 하여 당초에는 피고인들이 군사분계선 이남 근방에서 어로작업을 하다가 어군을 따라 이곳이 북괴지역일 것이라고 의심하면서 은연중 그 지역으로 들어가게 된 것이라고 인정되며 그 이상 북괴구성원들과 회합하거나 그들 지시로 간첩을 할 것을 예기하고 탈출하였다고 인정할 자료가 없으므로 불의에 북괴 괴뢰집단의 구성원에게 납치되어 위와같은 행위를 하였다 하드라도 이는 피고인들의 생명, 신체에 예측할 수 없는 위해가 가해질지도 모른다는 사정하에서 이루워진 것으로 강요된 행위라고 판시하였으나 이는 강요된 행위에 대한 법리의 오해와 증거법칙을 위반한 위법이 있으니,

첫째, 형법 제12조 의 강요된 행위라 함은 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의한 행위를 말하는 바 일건기록을 엄밀히 검토하여도 피고인등이 북괴의 구성원들로부터 저항할 수 없는 폭력을 받았거나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박을 당하였다는 점은 전혀 발견할 수 없음에도 불구하고 막연히 강요된 행위라고 판시하였음은 증거 없이 범죄사실을 판단한 채증법칙위반과 판결이유불비의 위법을 범하였고,

둘째, 설사 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 수 있는 방법이 없는 위해에 의하여 본건 범행에 이르렀다 하드라도 이상과 같은 상태는 전혀 예기치 못한 것이라야 하고 만일 강요된 자가 이상의 상태를 자초하였거나 예기하였다면 당연히 강요된 행위라고 할 수 없는 것이니 대법원72도2588호 반공법위반 및 국가보안법위반사건에 대한 1973.1.30 대법원의 판결도 반국가단체의 지배하에 있는 북한지역으로 탈출하는 자는 특별한 사정이 없는 한 북한집단구성원과의 회합이 있을 것이라는 사실을 예측하였을 것이라 함은 오늘의 사회통념상 당연한 결론이라 할 것이며 자의로 북한에 탈출한 이상 그 구성원과의 회합은 예측하였던 행위이므로 강요된 행위라고는 인정할 수 없다는 이유로 원심을 파기하고 있어 원심은 강요된 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영

향을 미친 위법이 있음.

이상과 같은 이유로 결국 원판결은 파기를 면치 못할 것이라는 데 있다.

그런데 원판결과 기록에 의하면 원심판결 이유의 요지는 대체 위 상고이유에서 적시한 바와 같은데, 피고인들이 북괴지역임을 알고 자의로 들어간 이상만일의 경우에는 그 기관원에게 체포될 것을 예기 못하였다고 믿을만한 특별한 사정(예컨대 부근에 북한선박이 나 병력이 전연 없는 해상에서 안전하게 귀항할 수 있는 단시간내의 사람 혹은 난파선을 구조하거나 어망 혹은 중요한 어구, 선적화물 등을 회수하기 위하여 군사분계선 이북에 넘어가는 행위같은 것 등을 그 전형적 예로 상상할 수 있다)이 없는한 북괴집단의 구성원과 회합이 있을 것이라는 미필적 예측이라도 하였다고 인정함이 타당할 것인바 원심은 여사한 특별한 사정을 충분히 심리 판시함도 없이 만연히 본건에서 이를 예측치 못하였다고 인정하여 그와같은 인정사실을 전제로 피고인들에게 무죄판결을 선고하였음은 이유불비, 심리미진 내지 채증법칙에 위반한 판결이라 아니할 수 없다.

그러므로 검사의 상고이유는 이유있다고 인정하여 이런 점을 다시 심리판단하게 하기 위하여(피고인 A를 제외한 나머지 피고인에 대한 유죄부분은상고가 없었으므로 확정되였고 A에 대한 원심 유죄부분은 그 무죄부분과 같이 원심에서 심리판단하여야 할 것이므로 동 피고인에 대한 판단을 생략한다) 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참고로 1973.1.30 본원에서 파기환송을 선고한 72 도 2585 사건의 사실관계는 피고인이 자진하여 북한 항구에 외항선을 타고 공공연히 정식으로 입항한 자에 대한 사건이므로 북한집단의 기관원을 만날 것을 당연히 예기한 전형적사건이고 1973.5.8 상고기각을 선고한 73 도 675 사건은 외형상 위와 유사한듯 하나 동건은 기록전체에 비추어 보면 피고인들이 북한선박과 조우할 것을 예기 못하였던 것도 무리 아니라고 인정되는 사정하의 항소심의 무죄판결을 유지한 것이였다. 그리고 본건은 본건과 유사한 소위 어선납북사건의 말하자면 일반형 내지 표준형에 가까운 사건이라고 인정된다.