원심판결들을 모두 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 제1원심 판결 이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면 원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 제2원심 판결 ① 판시 제1의 나.

항 횡령의 점과 관련하여, 피고인이 횡령한 금원의 액수는 306만 원에 불과하다.

② 판시 제2항 사기의 점과 관련하여, 피고인은 피해자 C를 기망하여 금원을 편취한 사실이 없다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1, 2 원심은 피고인에 대하여 따로 심리를 마친 후 판결을 선고하였고, 피고인은 제1, 2 원심판결에 대하여 모두 항소를 제기하였으며, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

그런데 피고인에 대한 제1원심판결의 죄와 제2원심판결의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1원심판결과 제2원심판결은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권판단 사유에도 불구하고 제2원심판결에 관한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

나. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 1) 제2원심판결 제1의 나.항(횡령의 점 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고, 횡령죄에 있어서 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에...