원고 (소송대리인 변호사 서창교)

피고 1(대법원판결의 소외인) 외 2인 (소송대리인 변호사 박재현)

대구지방법원 김천지원 2011. 9. 28. 선고 2011가단302 판결

2012. 9. 20.

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다.

원고에게, 피고 1은 59,241,786원, 피고 2(대법원판결의 피고), 한국공인중개사협회는 피고 1과 각자 위 59,241,786원 중 35,545,071원과 각 이에 대하여 2011. 1. 22.부터 2012. 10. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고들의 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용 중 1/2은 원고가 나머지는 피고들이 각 부담한다.

1. 청구취지

피고들은 연대하여 원고에게 100,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 피고 1: 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다.

나. 피고 2, 한국공인중개사협회: 제1심 판결 중 피고 2, 한국공인중개사협회의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 2, 한국공인중개사협회에 대한 청구를 기각한다.

1. 인정사실

가. 피고 1은 2010. 12. 14. 주식회사 플러스타제2호기업구조조정부동산투자 회사로부터 구미시 광평동 792-7 구미광평푸르지오2차 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 대금 196,580,000원에 매수하고, 계약금만을 지급하면서 잔금 중 일부는 이 사건 아파트를 임대하여 임대차보증금으로, 나머지는 임차인이 전세권설정등기를 마치기 전에 먼저 은행대출을 받아 지급하기로 마음먹었다.

나. 피고 2는 원고로부터 임대차중개를 의뢰받고 원고에게 이 사건 아파트를 중개하였다. 피고 1은 2010. 12. 14. 이 사건 아파트 분양사무실에서 원고에게 “내가 이 사건 아파트를 매수하였다. 아직 소유권이전등기는 마치지 않았지만 분양회사와 계약을 해 놓은 상태이다. 이 사건 아파트 시세가 약 120,000,000원 정도 되니 전세권 보다 선순위로 채권최고액 20,000,000원인 근저당권을 설정하게 해 주면, 위 근저당권 바로 다음 순위로 원고 명의의 전세권설정등기를 마쳐주어 추후 임대차보증금반환채권을 안전하게 담보할 수 있도록 해주겠다.”는 취지로 거짓말을 하였다.

다. 이에 속은 원고는 2010. 12. 14. 피고 1과 사이에 이 사건 아파트를 임대차보증금 100,000,000원, 임대차기간 2010. 12. 27.부터 2013. 2. 28.까지로 각 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고, 위 임대차계약서에 다음과 같은 특약사항을 기재하면서 피고 2를 통하여 피고 1에게 계약금 명목으로 10,000,000원을 지급하였다.

① 소유권이전 중이므로, 소유권이전과 동시에 전세권설정을 하기로 한다.

② 전세권 보다 선순위로 근저당권 20,000,000원을 인정하기로 한다.

라. 원고는 2010. 12. 21. 피고 2로부터 ‘피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마칠 서류가 모두 준비되었다’는 연락을 받고, 피고 2와 함께 대구은행 형곡지점으로 피고 1을 만나러 가서 임대차보증금 잔금 명목으로 액면금 90,000,000원인 수표를 피고 1에게 교부하였으며, 같은 날 동사무소로 가서 이 사건 아파트 주소지로 전입신고를 마치고 확정일자를 받는 한편, 피고 2에게 중개수수료 300,000원을 지급하였다.

마. 그런데 피고 1은 2010. 12. 21. 이 사건 아파트에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 원고 몰래 근저당권자 북삼새마을금고, 채권최고액 156,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤다.

바. 피고 2는 2010. 12. 22. 원고에게 피고 1이 이 사건 아파트에 관하여 당초 특약 내용과 달리 채권최고액 156,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 사실을 알려주고, 같은 날 원고에게 중개대상물확인 및 설명서를 교부하였다.

사. 원고는 피고 1이 임대차보증금을 편취하였다는 내용으로 피고 1을 고소하였고, 피고 1은 사기 등의 죄명으로 기소되어 유죄의 확정판결(징역 2년 6월)을 받았다.

아. 피고 한국공인중개사협회는 피고 2가 2010. 1. 20.부터 2011. 1. 19.까지 기간 동안 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 함으로써 손해배상책임을 부담하게 된 때에 공제금액 100,000,000원의 범위 내에서 그 손해배상책임을 보장하기 위하여 피고 2와 공제계약을 체결한 공제사업자이다.

자. 한편, 원고는 이 사건 아파트의 근저당권자인 북삼새마을금고의 신청으로 개시된 임의경매절차( 대구지방법원 김천지원 2012타경302 )의 배당기일인 2012. 8. 30. 이 사건 아파트의 임차인으로서 40,758,214원을 배당받았다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 피고 1의 위와 같은 기망행위로 인하여 원고는 59,241,786원(= 임대차보증금 100,000,000원 - 경매절차에서 배당받은 40,758,214원)의 임대차보증금을 회수하지 못하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고 1은 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 59,241,786원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고 1은, 자신이 이 사건 아파트를 분양대금 196,580,000원에 분양받았을 뿐만 아니라 이 사건 임대차계약의 임대차기간이 종료될 2013. 2.경 무렵에는 이 사건 아파트의 가치가 더욱 상승하여 원고에 대한 임대차보증금반환채무를 충분히 이행할 수 있으므로, 피고 1이 원고에게 어떠한 손해를 가하였다는 전제에 있는 원고의 주장은 부당하다고 주장하나 피고 1이 당초 특약에 반하는 채권최고액 156,000,000원의 근저당권설정등기를 마침으로써 원고는 59,241,786원의 임대차보증금을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 원고에게 아무런 손해가 발생하지 않았음을 전제로 한 피고 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

부동산중개업무에 종사하는 사람은 부동산거래에 관하여 전문적인 지식과 경험을 가진 전문가이고, 부동산중개업자에게 중개행위를 의뢰하는 사람은 이러한 부동산중개업자의 지식과 경험을 신뢰하여 부동산중개를 의뢰하는 것이 일반적이므로, 이 사건 임대차계약과 같이 임대차보증금을 보호받지 못할 위험성이 큰 임대차계약을 중개하는 부동산중개업자로서는 임차인에게 그러한 위험성에 대하여 충분히 설명하고, 그 위험성에 대한 대비책으로 특약이 제대로 이행되는지 여부를 확인하거나 임차인으로 하여금 잔금을 임대인 측에게 직접 지급하지 말고 주1) 예치하거나 또는 차라리 잔금기일을 더 연기하더라도 특약의 이행과 동시에 지급하도록 하는 등 그 임대차보증금의 보호를 위한 여러 법적 조치 내지 위험 대비책 등을 적극적으로 조언하거나 강구할 업무상의 주의의무가 있다.

그런데, 이 사건에서 피고 2는 임대차보증금을 보호받지 못할 위험성이 큰 이 사건 임대차계약을 중개하면서도 원고에게 그 위험성에 대하여 제대로 설명을 하지 않았음은 물론, 그 위험성에 대한 대비책을 전혀 마련하지 아니한 채 피고 1의 말만을 믿고 원고로 하여금 피고 1에게 잔금 지급기일 전에 잔금을 모두 지급하도록 방치하였고, 이로 인하여 이 사건 임대차계약에 내재된 위험에 대해 전혀 대비하지 못하고 있던 원고는 앞서 본 바와 같이 일부 보증금을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다.

결국, 공인중개사인 피고 2의 위와 같은 잘못으로 인하여 원고가 임대차보증금 중 59,241,786원을 회수하지 못하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항 에 따라 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.

피고 2는, 이 사건 임대차계약상 잔금 지급일을 피고 1이 소유권이전등기를 완료할 것으로 예상되는 날로부터 1주일 후인 2010. 12. 27.로 정하고, 원고와 피고 1의 합의 내용대로 피고 1이 원고의 전세권보다 선순위로 채권최고액 20,000,000원인 근저당권을 설정하기로 하는 특약사항을 이 사건 임대차계약서에 기재함으로써 그 중개행위를 모두 종료한 것이며, 원고는 피고 1의 기망행위로 인하여 손해를 입은 것일 뿐이므로, 피고 2는 원고의 손해에 대하여 아무런 책임이 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 임차인이 부동산중개업자에게 수수료를 지불하면서까지 임대차목적물의 중개를 의뢰하는 이유는 사실상 임대차보증금의 안전을 보장받기 위한 것이므로, 임대차보증금의 보호에 문제가 발생할 위험이 있는 임대차계약을 중개하는 부동산중개업자로서는 계약 체결 당시는 물론, 그 계약의 이행 과정에서도 임차인이 불측의 손해를 입지 않도록 위험에 대한 대비책을 강구하거나 임차인에게 그 위험에 대한 대비책을 조언하는 등의 적극적인 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다고 할 것인바, 원고가 자신의 임대차보증금을 보장받기 위해서는 피고 1의 소유권이전등기와 특약 내용대로의 근저당권설정등기가 선행되어야 하는 특별한 사정이 있는 이 사건에서 단지 위와 같은 내용의 임대차계약서 작성을 완료하였다는 사실만으로 부동산중개업자인 피고 2의 중개행위가 종료되었다고 볼 수는 없다. 따라서 피고 2의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 책임의 제한

위 인정사실에 의하면, 적지 않은 임대차보증금을 지급하는 원고로서도 피고 1의 말만 믿고 섣불리 임대차보증금을 지급할 것이 아니라, 원고 자신이 임대차보증금반환채권을 안전하게 확보할 수 있는지 여부 및 피고 1이 채권최고액 20,000,000원의 근저당권설정등기만을 마쳤는지 여부를 신중히 확인하여 원고 스스로 손해를 입지 않기 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 잘못이 있고, 원고의 이러한 과실도 이 사건 손해 발생의 한 원인으로 작용하였다고 할 것이므로, 이를 참작하여 피고 2의 책임을 60%로 제한한다.

다. 소결론

따라서 피고 2는 피고 1과 각자 원고에게 위 59,241,786원 중 35,545,071원(= 59,241,786원 × 60%, 원 미만 버림)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 피고 한국공인중개사협회에 대한 청구에 관한 판단

피고 한국공인중개사협회는 공제계약에 기하여, 이 사건 임대차계약을 중개한 공제가입자인 피고 2의 과실로 재산상 손해를 입은 원고에게, 이 사건 공제계약의 한도금액 범위 내에서 피고 2의 과실비율에 해당하는 금액을 공제금으로 지급할 의무가 있다. 따라서 피고 한국공인중개사협회는 공제사업자로서 피고 1, 피고 2와 각자 원고에게 위 59,241,786원 중 35,545,071원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면, 원고에게, 피고 1은 불법행위로 인한 손해배상으로 59,241,786원, 피고 2, 한국공인중개사협회는 잘못된 중개행위로 인한 손해배상으로 피고 1과 각자 위 59,241,786원 중 35,545,071원과 각 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2011. 1. 22.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2012. 10. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하며, 피고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 중개업자는 거래의 안전을 보장하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 거래계약의 이행이 완료될 때까지 계약금·중도금 또는 잔금을 예치하도록 거래당사자에게 권고할 수 있다(공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제31조 제1항).