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대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결
[폭력행위등처벌에관한법률위반][공1993.8.15.(950),2061]
판시사항

가. 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 조직죄가 즉시범인지 여부(적극)

나. 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정되는 경우 공소장 기재 시일이 아닌 그 이전의 어느 시일을 범죄단체에 가입한 시일로 인정하여 유죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

판결요지

가. 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로서 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이다.

나. 범죄단체에 가입한 시일은 범죄사실을 특정하는 중요한 요건일 뿐만 아니라 범죄에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부를 결정짓는 요소이므로 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정된다 하더라도 공소장에 기재된 시일이 아닌 그 이전의 어느 시일을 범죄단체에 가입한 시일로 인정하여 유죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없다.

피 고 인

피고인

상 고 인

피고인

주문

1. 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제3호 소정의 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 나머지 상고를 기각한다.

이유

1. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.

가. 원심은 “피고인이 1987.2.경 안양시 안양2동 소재 청원놀이터에서 속칭 타이거파의 조직원인 공소외 1의 권유로 타이거파라는 조직이 공소외 2를 수괴로 하여 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 여러 범죄를 목적으로 구성된 폭력단체임을 알면서도 행동대원으로 그 단체에 가입하였다”는 요지의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 기각하였다.

나. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 위 시일경에 공소외 1의 권유로 위와 같은 단체에 가입하였다는 점에 직접 부합하는 증거는 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재가 유일한 것이고, 그 밖의 증거들은 모두 피고인이 타이거파의 구성원으로 활동하였음을 뒷받침하는 것에 지나지 아니하여 피고인이 1987.2.경에 타이거파에 가입하였음을 인정할 수 있는 자료가 되지 못하는 것임을 알 수 있는바, 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로서 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이어서 ( 당원 1992.2.25. 선고 91도3192 판결 ; 1992.11.24. 선고 92도1931 판결 등 참조), 피고인이 그와 같은 범죄단체에 가입한 시일은 범죄사실을 특정하는 중요한 요건일 뿐만 아니라 그 범죄에 대한 공소의 시효가 완성되었는지의 여부를 결정짓는 요소이기도 하므로, 피고인이 위와 같은 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정된다고 하더라도 그렇다고 하여 그 이전의 어느 시일(공소장에 기재된 범죄의 시일이 아닌)을 피고인이 범죄단체에 가입한 시일로 인정하여 유죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없다 고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건의 경우 피고인이 타이거파에 가입한 시일에 관하여 검사 앞에서 진술한 자백이 신빙할 만한 증명력을 갖추지 못한 것으로 판단되면 위 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다고 할 것이다.

그런데 기록에 편철된 서울소년감별소장이 작성한 퇴소증명서와 안동교도소장이 작성한 출소증명서의 각 기재에 의하면, 피고인은 위 공소사실에 범죄의 시일로 명시된 1987.2.경을 전후한 1987.1.23.부터 3.5.까지 특수절도죄를 범한 소년으로 서울소년감별소에 수용되어 있었고, 또 피고인에게 범죄단체의 가입을 권유하였다는 공소외 1도 1986.2.19.부터 1989.1.23.까지 안동교도소에 수용되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 1987.2.경에 공소외 1의 권유로 타이거파에 가입하였다고 검사 앞에서 진술한 자백은, 피고인이 비록 그 자백이 임의로 진술한 것임을 인정하였다고 하더라도, 위와 같이 객관적으로 움직일 수 없는 명백한 사실과 어긋나는 것이어서 증명력이 없는 것이라고 볼 수밖에 없다.

다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 같이 증명력이 없는 피고인의 검사 앞에서의 자백을 쉽게 믿은 나머지 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 자백의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

2. 제1심판결은 형법 제37조 후단 제39조 제1항 에 따라 피고인을 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제3호 소정의 죄에 관하여 징역 1년에, 같은 법 제2조 제2항 · 제1항 · 형법 제350조 소정의 죄에 관하여 징역 6월에 각 처하였고, 원심판결은 피고인과 검사의 각 항소를 모두 기각하였는바, 피고인이 제출한 상고장이나 상고이유서에 갈취의 점에 관하여는 상고이유로 될만한 사유가 전혀 기재되어 있지 않다.

3. 그러므로 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제3호 소정의 죄에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

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심급 사건
-서울고등법원 1993.3.11.선고 92노4593

따름판례

- 대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2752 판결 [공1995.2.15.(986),945]

- 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결 [공1997.11.15.(46),3541]

- 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3857 판결 [공2005.10.15.(236),1655]

- 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1274 판결 공보불게재

- 부산지방법원 2011. 11. 23. 선고 2011고합536 판결 : 항소 [각공2012상,149]

관련문헌

- 최병각 소년보호사건의 범위와 처리에 관한 연구 서울대학교 1998

- 김태계 법원의 공소장변경요구 고시계 54권 4호 / 국가고시학회 2009

- 이주원 필요적 공범과 공소시효 정지의 효력 고려법학 제74호 / 고려대학교 법학연구원 2014

- 이경렬 형사소송법상 한개 사건의 의미 비교형사법연구 6권 1호 / 한국비교형사법학회 2004

- 김태계 법원의 공소장변경 요구에 관한 고찰 법학연구 16집 1호 / 경상대학교 법학연구소 2008

- 김대원 주식회사의외부감사에관한법률이 처벌하고 있는 허위의 재무제표를 작성ㆍ공시한 범죄의 기수시기 대법원판례해설 50호 (2004.12) / 법원도서관 2004

- 윤남근 공소제기로 인한 공시시효의 정지와 필요적 공범 : 인천지방법원 2011고합430 제3자뇌물교부 사건을 중심으로 . 법조 (2012. 5) / 법조협회 2012

- 최병각 취약계층의 보호와 형사법 : 소년사법에서의 소년보호 . 형사법연구 제19권 제3호(상) / 한국형사법학회 2007

- 오영근 2009년 형법 중요 판례 인권과 정의 403호 / 대한변호사협회 2010

- 엄종규 대법원 판례를 통하여 본 공소장변경에 관하여 재판과 판례 7집 / 대구판례연구회 1998

참조판례

- 대법원 1976.12.14. 선고 76도3267 판결(공1977,9821)

- 1992.2.25. 선고 91도3192 판결(공1992,1211)

- 1992.11.24. 선고 92도1931 판결(공1993,305)

- 대법원 1991.6.11. 선고 91도723 판결(1991,1962)

- 1992.10.27. 선고 92도1824 판결(공1992,3339)

- 1992.12.22. 선고 92도2596 판결(공1993,660)

참조조문

- 폭력행위등처벌에관한법률(구) 제4조 제3호

- 형사소송법 제325조

본문참조판례

당원 1992.2.25. 선고 91도3192 판결

1992.11.24. 선고 92도1931 판결

본문참조조문

- 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제3호

- 폭력행위등처벌에관한법률 제4조

- 형법 제37조

- 형법 제39조 제1항

- 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항

- 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항

- 형법 제350조

원심판결

- 서울고등법원 1993.3.11. 선고 92노4593 판결